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国际法之“建设性模糊”研究

   发布时间:2018-06-03   [点击量:421]  


20世纪70年代,中美建交需要签署联合公报,但又不能回避台湾问题。为解决该问题,《中美联合公报》(以下简称《公报》)采用一种较为巧妙的表述方法。《公报》指出:“美国认识到,在台湾海峡两边的所有中国人都认为只有一个中国,台湾是中国的一部分。美国政府对这一立场不提出异议。”随着《公报》的签署,中美两国关系正常化,1979年中美正式建交。可见,有意使用某种含糊的措辞,有时能产生建设性的效果。“建设性模糊”是谈判者为尽快达成共识,有意将政治上的妥协隐藏在含糊的法律文本之中的外交技巧。这是美国前国务卿亨利基辛格等许多伟大外交家留下的历史遗产。③“建设性模糊”这一外交谈判技巧已广泛体现在各类条约或协定之中,并对它们的适用和解释产生重要影响,在国际关系和国际法领域具有重要的地位。研究“建设性模糊”在国际法中的产生、影响及法律因应,对我国积极参与国际规则的制定,准确判断和把握其中存在的机遇和风险,妥善处理国家间权力和利益的博弈关系具有重要的理论和现实意义。
一、“建设性模糊”的成因
在经济学家眼里,使用“建设性模糊”可减少与谈判和执行相关的高交易成本。①根据理性选择理论,通过允许参与者无须条约再谈判而改变它们的态度和偏好,能以模棱两可的方式来解决不确定性。②美国在外交关系中一贯采用的模糊立场也表明,模棱两可给予其更多的灵活性以应对危险的情况。③现在,借助有意模糊的语言以暂时平息争端达成具有建设性的共识的外交方法已被各国广泛地使用到条约之中。“建设性模糊”之所以能被广泛采用,主要有两个方面的原因:
(一)主观方面
“建设性模糊”体现出缔约者们高超的政治智慧,是一种出类拔萃的条约起草方法。采用“建设性模糊”的策略来确定条约文本的措辞,可反映出谈判者未经删节的分歧,这有利于在协调不同观点的同时保留一项条约的关键部分。这是国家之间“求同存异”的艺术。“建设性模糊”不仅出现在双边条约或协定中,如《公报》对台湾问题的处理。也为多边条约或协定所广泛采纳,如在《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《知识产权协定》)谈判过程中,缔约成员就对存在利益分歧的内容制定出了含义模棱两可的“建设性模糊”规则(如第6条、第24条和第27条等)。这些规则的含义很难在谈判历史里寻觅,却能不断地从世界贸易组织(以下简称世贸组织)专家组、上诉机构的裁决或部长级会议的决定中获取。这意味着《知识产权协定》并不是一份冰封的文件,对其规则的解释可以结合观念演变的背景和千变万化的贸易环境来进行。④在国际关系中处于不利地位的较不发达国家可利用这些“建设性模糊”规则防御持续扩张的知识产权权利,甚至还可能借此从《知识产权协定》谈判的失利中夺回一城。较不发达国家通过对这些“建设性模糊”规则的仔细解释,或许就有能力在下一次谈判中为自己保留合理政策空间的同时,积极推动可满足它们需要、利益和目标的解释。⑤总之,在具体情况下,国际司法机构的条约解释使得“建设性模糊”引起的问题不再成为问题。“建设性模糊”能为国际法(包括规则的解释)随着时间和国家实践的发展预留充分的空间,这对缔约各方都具有重要意义。条约规则必须能体现缔约方的共识,但在数量众多的国家进行多边谈判时,要求得到每个国家的同意通常会导致产生最低标准的规则和“建设性模糊”规则。“建设性模糊”是贯穿于整个关税与贸易总协定(以下简称关贸总协定)和世贸组织历史的条约起草方法。“这也能很好地解释为何当今许多的重要多边公约如《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)和《生物多样性公约》都是相对宽泛地允许在地区或双边条约中进一步明确的框架公约。”⑥2001年《水下文化遗产保护公约》第3条在规定其与《海洋法公约》之间的关系时有意使用了“国际法,包括”这样的模糊措辞。这就为国家解释该公约的措辞提供了一定的自主权,因为其允许做出这样的假定即《海洋法公约》所制定的规则并非“一成不变”,而是国际法持续不断和演进性发展过程的一部分。①条约中的“建设性模糊”规则往往是谈判者为尽快达成共识而有意制造的,其引起的一系列问题如规则的确定性、法律的漏洞和空白可留给后续的谈判解决,或让司法机构加以解释和澄清。在出现争端时,条约文本中的“建设性模糊”规定能为国际司法机构进行条约解释留下灵活的空间。即这种“建设性模糊”规定能通过解释和适用得到不断澄清,增强规则的适应性并为其预留了发展演变的空间。例如,在草拟乌拉圭回合协定时,谈判者利用条约语言的“建设性模糊”就某些议题达成了规则方面的共识,只不过这些规则是不确定的。当国际贸易形势和问题出现持续发展与更新,又因成本和时间因素而无法立即达成新的世贸组织协定时,国际司法机构就可通过法律解释的方式及时调整相关的情势和贸易关系。尽管一般认为,世贸组织专家组和上诉机构形式上缺乏创立先例的能力,因为这种造法往往被视为损害了成员就其国际义务进行谈判的权利。但随着乌拉圭回合争端程序的法律化,世贸组织专家组和上诉机构已经获得澄清成员权利和义务的“说服性权威”。其裁决被视为各项协定文本的“补充性”法律渊源。②当然,这个“澄清过程”是否能成功地将不确定的规则转变为确定的规则,还取决于“谁是解释者、它们的系谱或解释的权威,以及解释者适用原则的一致性”等合法性因素。③“建设性模糊”能节省谈判各方达成交易的成本。现实的环境中存在着大量的情势不确定性和信息不完整性,决策者往往不会花费无限的时间和精力去参考所有可能的情势以及收集和处理所有的信息。缔约方鉴于成本考虑,也会有意在条约中留下某些“建设性模糊”。在一个动态的、非稳定的国际关系中,缔约方有意留下条约漏洞既是理性也是有效率的。④就所有可能的环境条件调查、起草和对条约义务的讨价还价所需的成本太高,这使得达成一个各方均满意的条约文本简直不切实际。因其包含的成本超过收益。当条约相对复杂和表现出很多低概率的影响条约履行价值的偶发事件时更是如此。鉴于交易成本的负担显著以及缔约方接受未来情势和可能反应的不确定性,缔约方必须参加如何处理不可预期的偶发事件的事前谈判。⑤当谈判和制定具体条款的成本超过发生争端风险的成本时,理性的缔约方会留下漏洞。不完全的条约与模糊的法令一样,都为相关的行为者留下灵活处理的空间。不过,条约有意的模糊、省略或疏漏虽然可节约谈判和制定具体条款的交易成本,但也会增加出现争端的风险。
(二)客观方面
囿于认知能力本身的局限,人类的理性认知能力受到心理和生理两方面的客观限制。⑥基于人类有限理性的假设,国家在缔结条约时也不能完全预测到可能的外部突发事件,也没有能力估计其所带来的后果。如果当事方能预见到所有相关的偶发事件,即可将其并入条约之中,从而为规避风险提供保护。但常识和法院判例表明这样的预见并不合理。无论当事方如何有经验并小心地设计条约文本,由于“未能预见之偶发事件”,其永远都要面对风险。⑦立法者总是希望用包罗万象的语言来草拟法律,以把最大量的事务归入规则之下。但是,人类有限的理性及其所掌握的不完备的信息,必将导致条约的不完全。
二、“建设性模糊”形成的困境
对外交家而言,条约文本中的“建设性模糊”使其得以离开谈判桌,满意地回去庆祝己方的胜利。但这样“顺利”结束的谈判和促成的条约,在产生短期政治收益的同时,也给规则后续的适用制造麻烦,为未来的冲突埋下种子。换言之,为使条约在不同的利益主体之间迅速达成共识,通常有必要采用“建设性模糊”的方法,但这样做也对条约的适用和解释构成很大的挑战。具体表现如下:1.造成条约适用的困难“建设性模糊”固然有助于缔约方迅速达成共识,但有时这么做的效果“只不过是推迟面对难题”,①不可避免地损害条约文本的完整性、可理解性和可执行性,并可能造成破坏性模糊的消极后果。例如,“建设性模糊”曾经在中东和平进程的无数协定、备忘录等法律文本中大量运用。但巴以谈判的实践表明,“建设性模糊”的使用也造成了很多误解和混乱,并侵蚀了当事方之间的信任。又如,由于成员数量众多和议题的复杂性,使得乌拉圭回合谈判达成的世贸组织各项协定蕴含无数的漏洞和模糊,成员经常将规则朝着有利于自己的方向解释。相比于实体规则,世贸组织程序规则更是难以被新成员所理解。世贸组织规定了一整套对不同决策投票要求的具体规则,但在关贸总协定和世贸组织历史中一直很少有正式的投票。在实践中,大多数决策是基于“共识”而作出。但什么是“共识”呢�蕖督�立世贸组织协定》第9条第1款的注释将“共识”界定为“在作出决定时,出席会议的成员均未正式反对拟议的决定。”但是,这样含义模糊的解释对门外汉而言并无助益。②2.引起国际争端在世贸组织协定中,有很多需要进一步解释的措辞,如“适当反措施”、“严重损害”、“不可预见的发展”、“最大努力”或“相同产品”等。③这些条约措辞的模糊性很容易引起纠纷。例如,在1998年“海龟案”④中,当事方对“可用竭的天然资源”这一规定的理解就出现了争议,关键是对“可用竭的”这样的形容词产生了理解上的差异。在现实中,大多数世贸组织体制中的贸易争端不只是涉及执行明确规定的义务,还涉及“建设性模糊”规则的解释。由于存在大量不同的法律解释空间,这些规则设计过程中有意或无意的“建设性模糊”往往成为争端之来源。一方面在涉及模糊措辞的善意冲突时,国家通常真的不确定自己有义务做什么,以及对它们善意行为可能产生惩罚效果的制裁。⑤大多数辩护方可能确实善意地争辩说,它们相信争议中的措施符合世贸组织协定相关条款的规定。⑥而且“建设性模糊”给条约造成的模棱两可也有可能被争端当事方所利用,朝着符合自己利益的方向去解释。在当事人都相信法律站在自己一边而决定诉讼时,与妥协相反的获胜愿望和热情会占据主导地位,争端解决就成为在真正的偏离义务和以为出现偏离义务的错误认识之间予以区分的过程。因此,在世贸组织历史上,只有较少案件是在专家组刚开始工作时当事方就达成妥协的。⑦3.导致不精确的裁决在世贸组织各项协定中,《服务贸易总协定》也是一个高度不完全的条约。其为成员规定的许多义务,是以一种模棱两可的方式起草出来的。在乌拉圭回合之后,立法机构并没有为澄清这些义务付出大量努力,它们的范围仍然是不清楚的。这在《服务贸易总协定》关于国内规定的义务方面尤为突出。在这种情况下,世贸组织成员可能会对某些约文、措辞产生不同的理解,并且都可能为这些理解寻求正当性的依据。与此同时,世贸组织仲裁者却只能基于司法解释确定成员对某既定问题的共同意图,这不可避免地无法满足每个世贸组织成员的利益。①因此,“建设性模糊”也可能造成国际司法机构裁决的模糊和不精确。国际司法机构的裁决经常出现模糊之处,这使得人们很难明确知道那些拒绝遵守裁定的国家要承担什么“责任”。当发生违反协定规定的情况时,可以获得哪些法律上的集体或个别救济,或者在作出这些判定时应该遵循哪些程序,目前仍然是不清楚的。②例如,上诉机构的裁决对“保障措施”在何时是允许的并没有明确有力地体现出前后一致的原则。因此,与其说有时为解决文本难题提供有用的指导,不如说它们使得世贸组织成员在适用保障措施方面变得更加困难。③4.引发司法能动主义的风险根据国际法上著名的格言“不得宣告案情不明”,国际司法机构或仲裁机构不得以对争端没有可适用的、明显的法律规则为由拒绝裁判。④如果“建设性模糊”的解释对解决眼前争端具有绝对必要性,国际司法机构就不能以解决该事项不在职责范围内或以扰乱权力平衡为由坐视不管。同样,如果解释“建设性模糊”对裁决所提交的法律诉求必不可少,国际司法机构也应当发挥其司法能动性澄清模糊或填补漏洞。⑤一般法律原则可起到填补条约和习惯留下的空白之功能。⑥因此,国际法庭经常强调诚信原则的重要性。世贸组织争端解决机构也遵循这种模式,但在诚信原则的使用上,专家组比上诉机构使用得更为频繁。然而,无论是条约空白、规则模糊或存在漏洞,都会使国际司法机构陷入困境。在争端发生时,国际司法机构需要澄清条约模糊之处或填补漏洞,但这通常也招致人们对司法能动主义的担忧和批评。司法能动主义要求法官顺应现实的变化和社会发展的形势,通过司法方法和技术灵活地解释法律规则,创造出解决争端的新路径,但也可能引发司法能动主义风险。
三、“建设性模糊”的国际法因应及实践
对“建设性模糊”造成的条约适用和解释问题,国际司法机构可起到建设性作用。国际司法机构在国际法塑造方面扮演着重要角色。由国际司法机构发展起来的案例法,对国际组织法、外商投资法、人权法和国际贸易法都产生相当大的影响。例如,“对一切”义务的概念就给理解现代国际法的概念化带来重要的变化,这归功于它在国际法院一项裁决附带意见中的出现。国际司法机构的实践表明,国际司法机构可以很富有创造力,能够显著拓展它们的管辖权和被委托解释规则的范围。⑦当国际司法机构处理“建设性模糊”问题时,其实质上是主动对条约中有意隐藏、悬而未决的政治妥协或政治操控加以裁断。
(一)国际司法机构解决“建设性模糊”的条件
由于预先制定详细规则的代价很高,国家也不可能一览无遗地对未来所有可能发生的情形进行规定,特别是当谈判者使用“建设性模糊”来设计规则时,条约通常被认为是带有某种模糊特征的不完全契约。对此,国家赋予国际司法机构解释此类条约的权限。世贸组织成员也将此种任务交给专家组和上诉机构,⑧由它们对案件涉及的具体规定做进一步的阐明和解释。国际司法机构是否能够或应当填补条约中的漏洞,以及适用恰当的条约外部的法律,大部分取决于可适用的程序和规则,特别是特定的管辖权和能够适用的法律。在争端中,参与者所容许填补漏洞的程度取决于裁断者如何和在多大程度上为解释空白提供法律依据。①世贸组织专家组和上诉机构的管辖权是有限的,即其管辖权限于决定是否存在对协定具体条款之违反。简言之,世贸组织专家组不能裁决违反非世贸组织法,如果专家组查明申诉方所援引的世贸组织条文并不禁止被申诉方的措施或行为,则被申诉方胜。②世贸组织谈判者有时通过“建设性模糊”的技巧以使成员对规则获得共识,而专家组的职责是对法律诉求作出决定。在“墨西哥电讯案”③中,世贸组织专家组对其在争端解决机制下的职能与成员就世贸组织规则达成共识而诉诸的“建设性模糊”予以了区分,认为后者并不在争端解决机构的职责范围之内,解释这样的程序空白将扰乱世贸组织权力的平衡。但是,如果“建设性模糊”对解决当前的诉求具有绝对必要性,就给争端解决机构解释空白或澄清模糊留下一点开放的空间。例如,解释程序性的空白是世贸组织制度有效运行的必要条件。对世贸组织制度运行重要的程序并非穷尽和全面地规定于各项协定之中。程序通常随着实践和时间得到发展。争端解决机构可拟定其工作程序,正如除国际商会之外所有国际司法机构的标准做法。举证责任、提起诉讼所需之“利益”、法庭之友陈述的可采信性和既判力原则等都是程序性空白的例子。相比于程序性空白,实质性空白通常不那么明显。当实质性空白是关于一般国际法而非实质性贸易法时,世贸组织上诉机构更愿意解释实质性空白。在事关实质性的贸易法时,司法机构的解释需要有更多的说明。④世贸组织的解释性实践表明,有时一项明显的空白事实上并不是条约中的“漏洞”。世贸组织上诉机构认为,“省略一定具有某种含义”。⑤某一特别的条约规定对特定问题的“空白”“一定具有某种含义”。⑥“争端解决机制或世贸组织其他涵盖协定都不存在阻止申诉方通盘或全面地质疑应诉方的体制。”⑦对程序性限制的空白表明没有适用限制。有时,这种有意的“空白”意味着成员默示将解决某事项的权力给予争端解决机制,因而专家组或上诉机构可在有限的范围内解释法律。此外,世贸组织专家组或上诉机构完全可能面临世贸组织协定并未提供答案的法律问题,只因为该事项并不在世贸组织争端解决的可适用法律的范围之内,专家组或上诉机构通常拒绝解释这样的空白。例如,在“美国小麦面筋案”⑧中,上诉机构表示《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下文简称《谅解》)中关于商业秘密信息之空白是个“严重的系统性问题”,这表明其并不认为该事项属于司法部门解决的范围。然而,可适用法律是空白的或不完全,与宣布一个法律体系中“案情不明”并不相同。谈判者或有意将该事项排除于条约之外,或无意将该事项留给未来的谈判。因此,在处理具体争端时,专家组和上诉机构需要考虑当事国是否有这样的意图。⑨
(二)国际司法机构解决“建设性模糊”的方式
1.适用习惯国际法和一般法律原则世贸组织专家组和上诉机构是适用世贸组织协定来审理案件的,但由于世贸组织协定并没有一个关于适用法律的具体条款,那么世贸组织争端解决机构是否应当遵循其他国际司法机构的做法,即适用一般国际法来填补争端解决机制中的漏洞呢�夼欣�表明,在涉及“建设性模糊”是否存在或决定其如何解释时,世贸组织争端解决机构都是适用同样的条约解释原则和方式,即适用习惯国际法和一般法律原则。世贸组织规则是可靠的、可理解的和可执行的。它们并非僵硬或不灵活,以至于没有为真实世界中实际情况无止境和不断变化的消长留下合乎逻辑的判断空间。如果以国际公法上的解释习惯规则来解释世贸组织规则,它们将最好地服务于多边贸易体制。那样,我们将获得世贸组织成员通过建立争端解决机制为多边贸易体制所寻求的“安全性和可预见性”。①习惯国际法和一般法律原则是对世贸组织协定中“建设性模糊”的补充。在因“建设性模糊”导致争端出现时,它们是用以解释、澄清规则含义的重要法律渊源。世贸组织上诉机构经常以一般国际法中的善意原则、诚信原则等来对争端解决机制和世贸组织协定进行补充。但是,一般原则对解释特定意思可能太模糊和不确定,世贸组织上诉机构认为只有附属于某特定法律义务时,诚信原则才具有可执行性,即特定法律义务可加强或补充《谅解》第3.10条和第4.3条所模糊描述的诚信义务之规范性影响。例如,在“韩国政府采购案”②中,世贸组织专家组就强调在涉及《政府采购协定》的“非违反之诉”时适用诚信原则的相关性,因为如果不这么做,在世贸组织争端中适用法律时将会留下漏洞,而在世贸组织协定的语言中并没看到留下这种漏洞的意图。2.适用“默认规则”国际司法机构往往很难探明“建设性模糊”背后谈判者的真正意图和理由,当然这也不是其必须要承担的职能。尽管如此,世贸组织专家组和上诉机构仍可依照《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第31条和第32条,按条约用语上下文的语境并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义解释。在必要和适当的情况下,还可借助其他的解释方法。例如,世贸组织争端解决机构以世贸组织成员在加入世贸组织协定时想要的方式或规则裁决案件,即通过探明它们的意图来解释规则,此时不应当将其司法的行为视为超越职权。对法律现实主义者而言,任何宣称把每个当事方在所有可能情形下的确切义务进行全面清楚地说明的完全契约都是虚构的。在实践中,没有任何契约可达到这样的完全程度。因此,契约理论中有一个很重要的概念———“默认规则”。即在没有明确措辞表示相反的意思时,司法机构可采用“默认规则”填补漏洞。③当法律漏洞之出现不可避免,法官就需要以假定符合理性的缔约方期待的方式编造条款,或对既有条款给予解释,以建设性地解决争端。这种“本来想要”的裁判规则被称为“假设同意的默认规则”。④从某种意义上讲,这种由客观因素推断出的推定意图相当于法律拟制。即通过适用《公约》第31条和第32条认可的不同解释方法来确定当事人的意图。⑤任何一方都可能实施导致契约出现漏洞的机会主义行为。当事人所希望选择的规则未必可实现福利之最大化。因此,还应当设置一种当事人不喜欢的规则,即让其向契约相对方或司法机构披露信息以使得总体福利最大化的“惩罚性默认规则”。⑥同理,条约是国际层面上的契约,也是不完全的。条约中的“建设性模糊”规则可视为缔约方默示把填补空白和澄清模糊的职责授予国际司法机构。如果国际司法机构能充分利用“默认规则”所提供的灵活性,在不违反国际法及尊重当事人意愿的情况下进行裁断,即可化解“建设性模糊”造成的条约适用难题。
(三)国际司法机构解决“建设性模糊”的局限性
若过度强调争端解决机构在“司法创制”方面的作用,就可能损害到多边贸易体制的权威性和合法性。因为在未经相关成员充分和公开讨论之前,不应当假定它们已通过起草条约文本的方式放弃其制定重要国内政策的权利。否则,就可能违背它们缔约时的合理期待。退一步讲,即便是当事方有意用模糊的语言而留下契约漏洞,由第三方或一个独立实体担当建设性漏洞的填补者是否能符合理性交易者的利益也受到学者的质疑。①虽然世贸组织争端解决机构可解释模糊不清的条款和对刚性的契约义务有效地赋予例外的积极作用,从而有助于一个不完全契约变得更完全,②但世贸组织协定不完全性之特性决定着其法律空白和漏洞都不能得到完全消除。之所以这样说,至少有两个方面的理由:(1)无论采取何种工具解决定义的问题,某些词语之最终使用仍旧是内在地具有开放性和不可操纵性。例如,就其本质而言,“紧急”是具有弹性的词语,对一种情势是否“紧急情势”,很难给出明确的界定。③(2)即便适用“习惯国际法和一般法律原则”以及“默认规则”填补漏洞和解释空白,国际司法机构在理论上也不可能完全解决“建设性模糊”的问题。例如,在“澳大利亚鲑鱼案”④中,专家组一方面不愿意对“为遵守法律而采取的措施”进行穷尽的界定,另一方面又认为不能留给成员决定该定义的自由。又如,在“加拿大航空器案”⑤中,专家组则认为没有必要对“撤销补贴”之措辞形成全面的定义。世贸组织争端解决机构对“建设性模糊”规则的模糊处理方法本身就具有不确定性。而且从理论上来说,许多的“建设性模糊”问题本身就无法通过争端解决机构予以彻底的解决。实际上,很多对条约空白的解释,世贸组织争端解决机构所能做的只不过是参考常识和诚信原则而已。⑥鉴于世贸组织具有成员驱动的特点,《谅解》明确警告不要“司法能动主义”,世贸组织专家组和上诉机构不应担当“立法者”的角色。如果过度奉行司法能动主义的信条,将违背世贸组织协定的目标和宗旨,破坏该多边贸易体制在制度架构上的平衡。虽然《谅解》要求争端解决机制澄清世贸组织协定的既有条款,但其也制定若干条款对司法机构的职权范围加以限制。这使得争端解决机构在应对新问题时面临两难境地———既不能以“案情不明”拒绝裁判,也不能超过世贸组织协定文本,超越权限作出解释或裁决。例如,在“海龟案”中,上诉机构对“可用竭自然资源”的解释表明,一个词语的含义会随着时间发生演变。但是,对世贸组织争端解决机构是应当采取演进性解释方法还是应当采取尊重立法原意的解释方法却存在很大分歧。从世贸组织的判例看,世贸组织争端解决机构一方面对成员通过政治协商和决策造成的“建设性模糊”予以尊重,另一方面也逐渐让成员对“建设性模糊”有所顾虑。但必须看到,世贸组织协定既有文本及其对争端解决机构职权的限定反映出各成员在缔约之初的共同意愿。只有在不违背这些“共同意愿”的前提下,出于解决当前争端的绝对必要性才可对“建设性模糊”予以适当解释。有学者甚至认为,世贸组织应当采用较少司法、更加灵活的争端解决方法,引入少数成员能够阻止上诉机构填补世贸组织协定文本漏洞的裁决之机制。⑦同其前身关贸总协定一样,世贸组织是一个将大量不同的主体集合到一起的“契约组织”。因此,争端解决机构很可能并不享有对由立法驱动的法律文本和政策承担“创造性”司法解释的政治共识。⑧司法的功能与其受到的限制同样重要。国际法律诉讼仍是由“任何国家未经其同意,不能被迫将其与其他国家的争端提交调解或仲裁,或任何其他形式的和平解决”的基本原则所主导。⑨虽然有些国际司法机构在争端解决上具有强制性,但也是以条约为基础,并未改变国际法律秩序的基本架构。对如何应对“建设性模糊”问题,世贸组织的司法实践给出了很好的答案。《谅解》没包含类似《国际法院规约》第38条那样的条款,并不意味着世贸组织专家组或上诉机构不能解释条约中的“建设性模糊”规则。世贸组织实体性规范中有意或无意造成的空白或模棱两可,也不意味着没有可适用的法律,世贸组织专家组或上诉机构时常需要通过条约解释的技术来填补空白或漏洞,以及澄清模糊的措辞。但前提是不能破坏“成员让与世贸组织和为自己保留的管辖权限之间”已建立起来的平衡。
四、结语
“建设性模糊”是外交谈判过程中经常运用的技术,是国家之间在解决国际争端时采用的一种特殊方式。这也是谈判者在解决利益冲突、意见出现分歧时达成共识的一种巧妙的条约起草方法。通过在条约文本中对某些敏感问题进行特殊处理,能在某种程度上起到缓解国际争端的作用。①但是,由于“建设性模糊”是以牺牲文本的精确性为代价,这也给国际争端的彻底解决带来不确定性。如果国际司法机构在解释这些模棱两可的文本时超越职权范围,就将冒着侵犯主权国家固定在条约文本上的合意之风险。因此,若不是对解决目前的争端具有绝对的必要性,国际司法机构解释“建设性模糊”的空间很小。条约解释的局限性也表明,要想彻底消除“建设性模糊”问题,就需要全体缔约方重新谈判或达成新的条约。由于历史和文化等原因,我国历来倾向于以外交方式解决国际争端,即主张通过建设性对话、协商和谈判的方式来解决国家间的问题和争议,而对国际司法机构持有保留和顾虑的态度。因此,如何通过“建设性模糊”对涉及我国的分歧或争端达成暂时共识,将高度政治性的敏感问题留待时机成熟时解决,就显得尤为重要。从《公报》到《共识》,我国在国际事务中的影响力显著提升,并已经从历史上的“体系外国家”②逐渐转变为国际事务的积极参与者和国际法规则的制定者。但是,只有熟练掌握谈判技巧和深刻理解规则制定背后的利益博弈,我国才能真正融入国际法体系并维护自身的利益。我国既应灵活利用“建设性模糊”来解决国际问题,也应熟练规避其潜在的负面影响,这样才能准确判断和把握缔约时面临的机遇和风险,妥善地处理国家间权力和利益的博弈关系,维护本国的利益。为更好地促进国际合作,消除或缓解“建设性模糊”存在的弊端,我国可采取如下策略:首先,可充分利用条约中的保留条款、例外条款和退出条款等条约灵活性机制来将“建设性模糊”规则的负面影响降到最低。其次,适当参与国际争端解决机制。目前,中国已成为世贸组织争端解决机制的深度参与者,已经具备了一定的国际争端应诉技巧。通过参与国际争端解决机制,能将某些“建设性模糊”予以澄清,也有利于我国履行国际义务,享受国际权利。最后,灵活使用精心斟酌的外交用语。在当今国际政治问题国际法律化的背景下,如何使用“建设性模糊”来解决国际争端对维护国家主权和地区稳定具有重要意义。例如,2015年10月27日,美国“拉森号”军舰在南海实施穿越式巡航。在回应美军的这一行为时,我国仅使用“岛礁邻近海域”或“岛礁近岸水域”的措辞,③而非“领海”这样明确的概念,既强调和坚持了中国在南海的一贯主张,也避免了矛盾的进一步激化。
作者:韩逸畴

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