常见问题      欢迎来到牛博士论文网, 本站提供、本科毕业论文范文硕士论文范文博士毕业论文范文发表职称论文范文,牛博士用心为您服务!欢迎关注微信公众号   
法律论文毕业论文分类>>
毕业论文怎么写更多写论文技巧>>
关于我们
    牛博士论文网经过十余年的心酸代写历程,我们起初的梦想逐渐变成了现实,已经发展成为了一个本科、硕士、博士研究生毕业论文代写代发为主的代写毕业论文平台。十二年专注致力于博士硕士专本科论文代写服务这一核心业务模块,让我们成为了业内有序经营时间最长的综合性论文网站之一,拥有丰富的服务经验和社会资源。合作的写作老师已有2000多位,均为有丰富实践经验的高学历专业人才,以保证文稿的质量与版权,为广大毕业生解决经济、管理、法律、医学、会计、体育、历史、教育教学、建筑等专业的毕业论文及代发代写论文等服务,强大的写作团队奠定了我们的实力! 我们相信通过我们的不断努力和追求,一定能够实现与客户的互利共赢!

平衡范式合同法论文

   发布时间:2018-06-05   [点击量:466]  


一、合同法权利与义务在制度建构上的兼顾
权利与制度密切相关。权利存在于法律制度中,权利不能离开法律制度而单独存在。某一权利的制度属性深刻地影响着权利的归属和性格,每项具体法律制度,也都是利益平衡的产物。(一)合同法权利与义务在制度建构上的立法考量在成文法国家,立法过程也是一个平衡的过程。社会是一个矛盾的复杂体,也是一个充斥利益冲突的混合体。合同法的立法目的就是平衡各种不同利益,使其各得其所,各安其位。1.合同法律规范的立法权力多元及其利益平衡。由于市场交易复杂多变,新型交易形态的出现速度及其专业程度远远超出了立法者的适应速度,立法者为了适应市场经济需求只得向司法机关和行政机关让渡出部分立法权,形成多元、多层级权力并行的合同立法的平衡态势。具体来说,除了全国人大常委会颁布的现行《合同法》以外,在审判工作具体适用中的问题,最高人民法院可以作出司法解释,且具有法律效力。与此同时,《最高人民法院公报》上刊登的指导性案例也能为“确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一,保证社会和谐稳定”提供指引。作为市场交易的核心法律规范,合同法在立法上呈现的多元互动的平衡态势,使其既能在根本上保证《合同法》的确定性和稳定性,又能适应剧烈社会变迁下新形势的需要。2.合同法立法中考虑法律适用主体所代表的利益集团的平衡。在成文法国家,法律条文不是孤立制定的,是立法者对社会上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果。合同法的立法过程,也是将各方平衡的利益凝固于具体法律制度之中,通过制度利益表现出来。以《合同法》第286条关于承包人建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的规定为例,最高人民法院在对这个问题草拟司法解释时,发生过不同利益集团在立法过程中为本集团利益相互争夺的情形。针对这一问题,代表利益的一方认为,银行抵押权是设立在先的权利应予以优先保护;而代表承包方的一方则认为,《合同法》第286条的立法目的就是要补救承包方的不利地位,使承包人利益优先才是合同法立法供给的制度利益,让银行优先实现抵押权不利于这种制度利益的实现。最高人民法院从设立承包人的“优先受偿权”的立法目的出发,充分考量了银行与承包方各自所代表的利益诉求,认为《合同法》第286条就是针对中国亟待解决的拖欠承包人工程款的问题,赋予承包人优先于银行的抵押权的“优先受偿权”制度,充分体现建设工程施工合同的政策倾向。据此,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]第16条)规定:“《合同法》第286条所规定的承包人的优先受偿权,应当优先于该建设工程上的银行抵押权。”(二)合同权利与义务在制度建构上的层级安排“与立法上的利益衡量不同,法律适用过程中的利益衡量具有自己的规律和特点。在具体案件的利益衡量中,对当事人的具体利益只有放置在利益的层级结构中进行衡量,才能保证公正和妥当。”其中涉及交易第三方时,以“意思”基础的当事人利益与“信赖”制度利益间的关系,以及合同具体制度利益与社会公共利益间的关系是关键。一般情况下,内嵌于合同权利与义务中的当事人利益间的冲突,通常会在合同磋商过程中通过约定违约责任条款,以意定方式预先提供了解决路径。笔者仅就合同法制度层级中的关键部分予以阐述:1.意思利益与信赖利益间的制度安排与平衡。意思利益,是合同内部当事人间制度利益的核心。意思利益的光芒,在契约自由精神的照耀下点亮了合同内部法律制度。然而,市场交易第三方就很有可能基于对合同当事人一方的信赖,在合同光芒外的灰暗地带利益受损。因此,为意思利益与信赖利益间冲突提供制度供给,成为了现代合同法的必然要求。以表见代理制度为例:在一般情况下,委托代理合同中的代理法律制度从本质上是法律行为效果归属的确认规则,当事人必须受自己或者自己的授权人的意思表示的约束。而在无权代理情形下,由于意思表示并非被代理人在自由状态下作出的,也不是其真正授权的人在自由状态下作出的,因此被代理人就无须承担代理行为的法律效果。在市场交易中存在权利外观之时,相对人对于代理权之存在及其范围确实产生了交易上的信赖。为了实现合同正义,合同法必须对发生冲突的被代理的意思利益与相对人的信赖利益进行考量与平衡。《合同法》第49条的“表见代理”制度的规定就可看到:在由陌生人组成的错综复杂的社会中,存在交易第三方的场合下,合同法从价值立场和政策性倾向上会更侧重信赖利益的保护,在侧重保护交易安全的前提下实现实质意义上的利益均衡。2.效率利益与公平利益间的制度平衡与安排。以格式条款为例,当事人在市场交易中订立的合同,须经磋商,意思表示一致才能成立。然而,在资本主义进入垄断阶段以后,垄断因素抑制了企业间的竞争,形成了垄断组织和消费者之间的极端不平等和对立,这就在事实上否认了平等、自由、等价的交换关系,使得合同自由原则失去了社会基础。“格式条款”最早出现于业和铁路业,此类合同条款在为提供格式条款一方带来规模化便利的同时,极有可能造成垄断组织滥用其支配地位,将其单方意志强加于订约的对方当事人,致使权利义务极度不对等。既然浸润了垄断因素的“格式条款”已“具有相当程度的制度化状态”,为了实现格式条款双方实质意义上的公平,作为平衡之器的合同法会为“高高翘起”的提供格式条款一方添加三大“砝码”,使得格式条款各方的失衡状况得以恢复。这三大砝码是:第一,加重提供格式条款一方义务,如公平拟定格式条款的一般性义务,以及提醒对方注意、依要求予以说明的义务;第二,增加无效条款适用的条件;第三,在对格式条款内容解释出现冲突时,以不利于提供格式条款的一方意思为准。(三)在司法层面,合同权利与义务在制度建构上的努力1.法官会反思制度缺失,呼唤制度建构。以合同保全制度为例,以往,法官在处理合同纠纷案件时必须也只能在合同相对性规则的前提下进行,合同主体间权利义务的配置及利益平衡必须也只能在这个“合同”空间中展开。然而,市场经济初期信用缺失,泛滥成灾的“三角债”“连还债”的债务人却藏在合同相对性规则背后以达到躲避债务的目的。法官无奈地发现,合同相对性规则已被“逆向选择”为欠债无赖们的避风港时已丧失了其设置的本来初衷。为调节僵化适用合同相对性规则而产生市场严重失衡状态,法官在司法实务中率先尝试并在现行合同法立法时强烈呼吁引入合同保全制度,允许债权人在具备特定法律要件时可以干涉到债务人的合同关系之中以保护和实现债权。当然,合同保全制度因其赋予债权人的干涉权极具“侵略性”,该制度只有在债权人与交易第三方所代表的制度利益极度失衡且有充分证据证明时才可适用。2.法官反思审判思维,回应制度建构。近些年,法官在司法审判过程中已经不再拘泥于形式逻辑,法官在审理具体案件进行制度利益间的取舍时发现,有时最符合逻辑和经过严密推理所得出的规则,可能因为不适合社会环境而使它们的实施有违于法律目的。尤其在案件事实错综复杂的情况下,法律逻辑要与法律事实环环相扣,法官在法律适用上必须平衡法律逻辑、事实与价值三者之间的互动关系,必须细致分析法律事实,结合不同的立法精神和法律价值,才能妥当地做出判断。这种反思性审判思维,也是一种平衡思维。法官平衡思维的形成,必然会增进法官自由裁量的成熟度,更加主动地回应制度建构中存在的问题。(一)平等是合同权利与义务在法律精神上的最初需求平等,起初是代表新的生产力和社会关系的资产阶级,用以反抗西欧封建制度及其伴生的特权专制的口号。在资产阶级革命时期,平等是民主的“头号标识”。在意识形态领域,经历长达三个世纪的文艺复兴运动、沉浸在思想解放运动、基督教世界分裂的广大民众相信,只要资产阶级革命胜利,所有人享有天然平等的“自然权利”,在市场交易中,人们就能自主依靠道德能动性和自主性实现合同正义。平等一直是压抑者和奴役者的理论天堂。我们也看到,平等精神内涵的描述,已经从上作为等级社会失衡状况下的时代口号,转向法哲学中“法律地位平等”的特殊要求。在合同法理论中,与物权的优先性相对应,债的平等精神蕴含着“平等意思”的含义,即只要当事人有平等的意思就应当受到平等保护。无论如何,平等都是平衡范式的基本前提和政治底色。(二)自由是合同权利与义务在法律精神上的核心美国掌权者在“制定宪法的时候,民主的解释,由平等观念一变而成自由观念。”答案很简单,因为平民需要“平等”,而经济需要“自由”。正是由于自由精神符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级掌权者又为其提供了生长的土壤,被自由精神所浸润的合同法律制度才得以获得空前的发展,使得“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓。”自由精神赋予具有平等法律地位的当事人充分地发挥自由的“意思”安排合同权利与义务的相互关系,能够自发性地建构出符合合同权利与义务互动关系规律的法律制度。(三)公平是合同权利与义务在现代法律精神上的平衡器在自由、平等可能遭遇被滥用危险时,公平会为其会提供有效的平衡力量。“限制竞争自由的不单是政治权力,最重要的是经济权力。”由于市场经济主体经济实力的悬殊,平等、自由之精神极难被尊崇,有时甚至会被经济权力强势者“逆向选择”为合同自由滥用的避风港。公平,进而成为合同权利与义务相互关系的现代平衡器,它通常在合同权利与义务相互关系中以“显失公平”为平衡表征。具体来说,情事变更原则是合同履行过程中客观情事发生的重大变化(非不可抗力、非商业风险)可能会导致合同权利与义务显失公平时的调整规则;因“显失公平”订立的可变更可撤销合同是当事人在订立合同时欠缺经验或利用其优势地位,使得合同权利与义务在订立合同时就“显失公平”的一种效力补正。总而言之,公平是平衡范式的度量,是现代合同法对自由、平等的有力守护。(四)秩序是合同权利与义务在法律精神上的政策态度秩序在合同权利与义务相互关系上,通常体现在立法上、司法上对合同制度利益的层级安排。在立法层面,秩序通常体现为立法者对合同制度背后的利益层级的基本态度、政策倾向和基本立场。以合同效力制度为例,如果因欺诈、胁迫成立的合同侵犯了另一方当事人个人利益时,尽管也有一定程度的违法,但运用秩序调节个人利益与个人利益的冲突时,只要在同一法律关系下依循可变更可撤销制度就能解决。然而,当欺诈、胁迫手段订立的合同已经损及国家利益、社会公共利益时,利益冲突的平衡与解决就不是同一制度利益层级间的利益衡量了,而转化成了不同层级利益间的位阶安排。也就是说,可变更可撤销作为制度利益必须让位于无效合同制度所保护的社会公共利益,即因欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益、社会公共利益必然被认定为无效。而在司法层面,秩序通常体现在法官在适用制度模糊、空白或制度间利益冲突且欠缺制度供给时的层级安排。在一些合同案件中,因特定案情、特殊社会背景,使得维护个案正义的既有法律规则极有可能会损害社会利益时,法官就有必要准确判断立法者的政策倾向和价值立场,运用秩序安排平衡个案正义与社会正义间的失衡状态。总之,秩序是平衡范式的深层架构,是平衡范式的政策态度。平衡范式的基本内涵关乎合同权利与义务关系中的平衡,在制度建构上表现为平衡配置与安排,在法律精神上体现层级平衡特征。因此,其对于合同法的理论研究及实践发展具有导引作用。(一)平衡范式能够为合同权利与义务关系提供更“人性”的互动理论以往合同权利与义务的互动关系通常依循的逻辑是,将合同当事人视为“理性人”,将合同法律关系中的权利、义务要素运用技术性手段高度抽象为合同权利和与之相配的合同义务。“生活在纯法律的气氛中从而不顾全部尘世间和人的因素的法律修道士,喜欢把现存的法律规则整理成有条理的规范;它们倾向于从现成的法律规则中推断出法律的结果。”“在这一思路中,个人可谓形影相吊,没有任何社会关系、社会身份和特点”。这样的合同权利与义务互动关系理论确实有着其逻辑严密等技术性优势。然而,我们必须意识到,法律与自然科学、法律发展规律与自然规律间的最大区别,就是它有“人性”的特征。人性是无法量度的。法哲学的平衡范式最根本的贡献就在于,它是一种为合同法律适用主体———合同立法、司法、守法之人供应的理论范式,而不再是法律学家们的理论玩物。平衡范式不断地提醒部门法研究者,在研究合同权利与义务互动关系时,立法者是站在什么政策立场、合同当事人需要综合考量哪些方面进行权利义务配置、司法工作者如何探入权利义务的底层进行利益衡量。(二)平衡范式能够为合同法现代化提供理论供给当前,市场交易形态纷繁复杂,新型的交易形式、规模化、现代化的交易模式使得传统契约理论已经无法提供有效供给。比如,在网络交易中判断合同效力时对于合同当事人的主体是否适格;允许一些规模化程度较高的合同当事人制订一些为了重复使用而预先拟定的格式条款而不去追究是否必须经过磋商;关注当交易中存在第三方信赖时,信赖利益的产生对传统契约自由理论的影响;时刻警惕在连环合同中传统契约理论中的合同相对性原则被债务人“逆向选择”的风险。现代合同法所处理的合同法律关系关涉利益极端复杂,交易形态变化速度甚至已超过了合同法理论学者的理解速度。这就意味着仅以合同权利与义务的内部互动关系为视角的传统契约理论已经无法满足现代市场交易需求。平衡范式鼓励现代合同法哲学研究者更关注实质意义上的契约自由与公平,提醒其不时地从合同权利与义务关系的内部视角跳脱出来,运用外部视角平衡合同当事人个体利益、制度利益甚至社会公共利益间的互动关系。近些年,“法哲学研究也开始扩大和深入至具体法律领域。一些学者做出了以法哲学基本理论、法哲学的方法探讨部门法的一般原则和原理的尝试和努力,试图对部门法的法律精神、价值基础、社会基础及其发展规律进行哲学反思,建立法哲学与民法、刑法、宪法、程序法等部门法间的连接。”以权利、义务领域的平衡范式这一尚待成熟的理论探索具象化到合同法这一部门法载体,试图通过合同权利义务动态平衡的互动关系、合同法律制度在建构上的平衡安排、合同法中的平衡精神对平衡范式基本内涵的“描述性”界定做出部门法意义上的回应。作者:贺电 刘瑶 单位:吉林警察学院

文章标题:《平衡范式合同法论文》,原文地址:,如有转载请标明出处,谢谢。

上一篇:伦理分析合同法论文


下一篇:我国参与式教学的合同法论文


[相关文章]