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合同法下的劳务派遣

   发布时间:2018-06-05   [点击量:358]  


一、劳务派遣的关系
1.派遣单位与用人单位之间的法律关系按照法律规定,派遣单位与用人单位之间需要签订《劳务派遣合同》,以规定双方的权利和义务。从合同主体上看,派遣单位与用人单位都是企业形态,所以其所签订的合同并不能称为劳动合同,而更倾向于民事合同的性质,体现了民事关系。但从协议内容上看,《劳动合同法》第59条规定,“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。其所涉及的事项大都属于劳动法规的范畴,具有劳动合同的性质。因此,劳动派遣合同具有民事合同和劳动合同的双重性质,其需要受到双方法律规范的约束,但不论对于哪种性质来说,现今都没有可以单独适用的法律规范。2.派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系《劳动合同法》第58条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”由此可见,派遣单位与派遣劳动者之间为劳动关系,而这种劳动关系又因为派遣单位对派遣劳动者的“只雇不用”而区别于传统的劳动关系。也可以说,这是一种被主动放弃劳动请求权与劳动指挥权的特殊劳动关系。当然,它毋庸置疑地要受到《劳动法》和《劳动合同法》的调整和规范。3.用人单位与被派遣劳动者之间的法律关系对于用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系,《劳动合同法》中并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系。但是这两者之间究竟存在一个什么样的法律关系呢?笔者认为,可以用“准劳动关系”[1]来形容。所谓“准劳动关系”既相似于劳动关系又非等同于劳动关系。其在承认了用工单位与被派遣劳动者之间与劳动关系的相似性的同时又指出了其不同点,辩证地为这一法律关系进行了定义与解释,为进一步分析和探索打下了理论基础。(一)《劳动合同法》对劳务派遣的规制1.进一步提高了劳务派遣单位设置的门槛新法规定:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。”这在一定程度上提高了派遣单位的法律责任承担能力,使其能够承担起对被派遣劳动者的责任,降低了风险。此外,新法还将劳务派遣行业划定为许可制,规定“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”这就为对劳务派遣单位的管理提供了法律依据,促进了劳务派遣行业的法制化进程。2.对“同工同酬”的规定更加细化2008年施行的《劳动合同法》规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,但在实际操作中,同工同酬却很难实现。新法为了使“同工同酬”得以更好地实施,做了更加细化的规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”这就使得“同工同酬”制度的实现在一定程度上具备了现实的可能性。但“同工同酬”是否真的能够得以实现,还有待实际操作中的进一步证实。3.进一步界定“三性”修订后的《劳动合同法》对“临时性”、“辅助性”和“替代性”的工作岗位分别作出了进一步的说明。“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”此外,修正案还对被派遣劳动者的数量做出了限制,该限制以国务院劳动行政部门的规定为依据。这就使得对劳务派遣行业的定位有了更加明确的依据,对劳务派遣的法制化起着至关重要的作用。4.增加了对相应违法行为的处罚规定新法增加了对相应违法行为的处罚:一是增加规定,对未经许可擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔,没收违法所得,并处以罚款;二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》规定的,处以罚款,并适当提高了罚款额度;对劳务派遣单位,可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。这就进一步发挥了法律的警示作用,强化了《劳动合同法》对劳务派遣行业的规制。(二)劳务派遣制度的遗留问题1.对“三性”的适用依然模糊新法虽然对“三性”分别作出了进一步的说明,但在该条款的适用上依然存在着模棱两可的地方。“三性”需要同时具备还是只需具备其中之一或其中之二即可,单从《修正案》的字面解释去理解很容易产生争议,因而在对“三性”的使用上可谓是依然模糊[1]。2.对劳动者是否能够与派遣单位签订无固定期限的劳动合同未作规定新法第58条第2款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”但是根据《劳动合同法》第14条第2款第3项,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。那么,这是否也适用于劳务派遣呢?新法对此并未作出明确规定。实践中派遣单位为追求利润最大化,会与劳动者签订短期用工合同,使得这种劳动关系处在长期不稳定当中。一旦劳动者因故劳动能力下降,派遣单位就可以在劳动合同到期后拒绝与之续签,这将会对劳动者非常不利。3.对劳务派遣的事后监督制度过于宽松新法明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,而不能成为常态的用工形式,这就使得劳务派遣的劳动关系极不稳定。为降低用工成本,一些用人单位长期使用劳务派遣的劳动者,剥夺了其职业培训或升迁的成本。又或者劳务派遣单位为追逐利益的最大化与劳动者签订短期的劳动合同,一旦有所变故,则在劳动合同到期后停止续签。新法中对相应违法行为的处罚作出了规定,但并未对相关维权措施及劳务派遣发生后的监督办法进行说明。被派遣劳动者的合法权益一旦受到侵犯,就会因诉讼成本过高、无法可依等因素不了了之,严重威胁着劳动者的合法权益。(一)进一步规制劳务派遣的价值取向不管是从劳务派遣的性质来看,还是综合世界各国劳动用工形式的发展方向考虑,劳务派遣都只能作为一种辅助性的用工形式而存在,并不能取代传统的用工形式,但不可否认的是,劳务派遣这种用工形式不论是对企业、劳动者还是对国家经济的发展都存在着积极的一面。因此,要进一步规制劳务派遣立法的价值取向,才能使劳务派遣朝着积极的一面发展。笔者认为,劳务派遣存在的价值,在于使用工单位从人力资源方面的工作中解脱出来,得以把更多的精力放在市场经营上,从而促进市场经济的发展。因而,我们一方面要在权利上对三方主体中较弱势的一方被派遣劳动者予以适当倾斜,另一方面坚持平衡三方之间的权利和义务这一价值取向,并凭借政府手段加以引导。(二)明确界定“三性”及其适用新法虽然对“三性”做出了合理的诠释,但仍存在着模棱两可的地方。笔者认为,“辅助性”和“替代性”从本质上来说都含有“非主要,非核心,可以被替代”等意思,当两者同时符合或是只符合其中之一的时候与该法条设置的意义都可共存,而“临时性”作为对劳务派遣工作岗位存续时间的规制则不能被忽略,而应在“三性”的适用中以前提的方式被首先体现出来。因而,对于劳务派遣中“三性”的适用,应同时满足“临时性”和“辅助性”或“替代性”的条件。(三)合理规范被派遣劳动者的权利和义务既然被派遣劳动者是其中最弱势的一方,那么,我们该如何划定被派遣劳动者的权利和义务呢?首先,被派遣劳动者应具有对派遣单位与用人单位之间签订的派遣协议的知悉权,应享有对自己所要被派遣到的用人单位的知情权。其次,被派遣劳动者应享有“同工同酬”的权利,派遣单位不应以短期派遣合同为借口恶意榨取劳动力,损害被派遣劳动者的合法权益。用人单位则不应与派遣单位私下协商以谋取不法利益。再次,应对被派遣劳动者的合法权益受到侵犯时如何维权作出规定,减少其维权成本,以使其得以在三方主体关系中趋于主动。除此之外,我们还可以发挥工会的作用,以调解为主,惩治为辅,将对被派遣劳动者合法权益的侵犯扼杀在摇篮之中。同时被派遣劳动者应遵守其职业道德,履行其保守商业秘密的义务,不得恶意给用人单位造成损失。一旦出现因被派遣劳动者故意或过失给用人单位造成损失的,派遣单位应与被派遣劳动者一同承担其相应责任。(四)真正落实“同工同酬”首先,是要在立法方面提高其针对性。要实现“同工同酬”,就要有配套的规范来明确标准。其次,是要从技术层面推动职位评价,即把公司内部不同职能的职位放在相同的评价标准下进行比较,这样才能确定不同职位的薪酬标准,从而保证同工同酬。最后,是要在执法方面加强执行力度。(五)加强并真正落实对派遣单位和用人单位的监管力度首先,定期对劳务派遣的适用情况进行全面的调查,准确掌握劳务派遣单位和用工单位的基本情况,可以以辖区为单位建立劳务派遣相关的管理平台。其次,做好对派遣单位的经营许可认定工作。对已经取得劳务派遣经营许可证的单位实行定期核查制度,若因故未能通过审查,则应撤销其行政许可并予以公示。再次,建立“劳务派遣单位履行法定义务情况报告制度”[1],即劳务派遣单位应建立职工名册,做好用工备案,及时到当地人力资源社会保障部门办理劳动用工备案手续,并定期对其履行义务情况进行上报。最后,为劳务派遣纠纷的解决设置专门的机构并制订相关纠纷解决办法。这样一来,不仅用人单位与派遣单位签订的派遣协议有了见证人,而且派遣生效后被派遣劳动者的合法权益一旦受到侵犯也有了便捷的可供调解或申诉的途径。作者:韩瑞萍 单位:黄河学院

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