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电信网络诈骗抽样取证应用的问题研究(一)

本站原创   发布时间:2019-03-08   [点击量:1065]  


  摘要:近年来,电信网络诈骗案件仍呈现高发态势。犯罪成本低、成功率高是电信诈骗犯罪实施的动机因素,而被害人的贪婪心理、常识性差、警惕性低等过错性特点为犯罪分子实施此类犯罪提供了大量机会,强化了犯罪分子的犯罪心理与犯罪意识,也在一定程度上加重了电信诈骗犯罪的危害后果(李若菊和王会玲,2010)。电信网络诈骗是指犯罪分子利用移动电话、固定电话、网络等通信工具以及现代的网银技术编造虚假信息,设置骗局,对受害人实施远程、非接触式诈骗,诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。在全国各地,几乎每天都在发生电信网络诈骗案件(熊安邦和吕杨,2012)。因此,有必要对电信网络诈骗犯罪的相关问题进行研究和探讨,为打击、防范、治理电信诈骗犯罪活动提出一些建议和意见各类电信网络诈骗手段经过多年翻新衍生,从以前简单的中奖诈骗、电话诈骗到现在利用网络等高科技手段进行诈骗,手段不断提高,类型也多种多样(洪新德和姚理,2010)。


  当前我国电信网络诈骗活动猖厥,广大人民群众深受其害,更是在社会上造成了极其恶劣的影响。因此本文研究的目的就在于通过分析我国电信网络诈骗治理的现状以及存在的困境,探寻当前电信网络诈骗治理失灵的原因,并提出相应的对策建议,以解决电信网络诈骗这一重大问题。


  本文就电信网络诈骗分为四个方面的简介,第一部分是电信网络诈骗取证的概述,包含电信网络诈骗的概念以及电信网络诈骗的证据等一系列基本问题;第二部分是电信网络诈骗取证的现状,主要包括取证的方式、与证据裁判原则的衔接、证明资源有限、具体数额无法确认四个方面;第三部分是电信网络诈骗抽样取证的必要性,主要包含传统取证的困难、取证周期长、打击电信网络诈骗的司法精神三个方面,第四部分是电信网络诈骗抽样取证的实现路径构建,主要包含抽样取证的合理性与合法性探析、抽样取证的证明责任与证明标准、抽样取证的程序规范、抽样取证的限制措施四个方面。


  关键词:电信网络诈骗;抽样取证;证据裁判原则;网络犯罪


  1电信网络诈骗取证的概述


  1.1电信网络诈骗的概念


  网络诈骗是指以非法占有为目的,利用互联网采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。增强自我意识“天下没有免费的午餐”。现在很多网页挂马都为广告方式使网友中毒,所以不要贪速度,很容易就一不小心点错。为电脑安装强有力的杀毒软件和防火墙。定时更新,提防黑客侵入(叶俊和周治国,2009)。电信网络诈骗指的是一种发生在互联网络或者通过电信网络实施的一类违法犯罪行为,包含实施电信网络诈骗犯罪和网络盗窃犯罪等电信网络犯罪的行为,但不是单纯刑法意义上的犯罪行为,更不是特定罪名下的法定行为。电信网络诈骗是指以非法占有为目的,利用电话、互联网络、智能手机软件等,采用虚构事实隐瞒真相的欺骗行为或假冒、仿制等迷惑方式窃取他人财物的行为的总称(翁里和张晨田,2012)。电信网络诈骗与一般诈骗的主要区别在于电信网络诈骗是利用电话、互联网、智能手机软件实施的远程、非接触式诈骗行为,他与单纯的电信诈骗存在部分交叉但又不是传统意义上的电话电信诈骗(胡向阳,刘祥伟,彭魏,2010),是综合利用电话、互联网、智能手机软件实施诈骗行为的新型诈骗犯罪。具体说来,电信网络诈骗有广义与狭义之分,狭义的电信网络诈骗主要指利用电信互联网进行的诈骗活动(顾红梅,2011)。而随着信息技术的发展,智能手机、平板电脑等智能产品以及电信3G、4G、5G网络得到迅速发展使用,所以广义的电信网络诈骗犯罪则指利用电话、互联网、电信数据网进行的不正当骗取、窃取活动。本文主要研究广义上的电信网络诈骗行为,主要是当前高发且有代表性的新型电信网络诈骗。


  电信网络诈骗包含多种诈骗方式,常见的电信网络诈骗方式有“刷卡消费”诈骗、“引诱汇款”诈骗、冒充电信局、公安局等单位工作人员随意拨打手机、固定电话,显示国家机关的热线号码、总机号码,以受害人电话欠费、被他人盗用身份涉嫌犯罪,以没收受害人银行存款进行威胁恫吓,骗取受害人汇转资金到指定帐户、虚构购房、购车退税诈骗、虚假中奖诈骗、“汇钱救急”诈骗、“冒充领导”诈骗、ATM机虚假告示诈骗、“猜猜我是谁”诈骗、虚构个股走势以提供信息炒股分红为由实施诈骗、无偿提供低息贷款诈骗、“骗取话费”诈骗、“高薪招聘”诈骗、以销售廉价违法物品为诱饵诈骗、网上和电话交友诈骗、“丢卡”诈骗(何必,2008)。电信诈骗由于其诈骗手段多样化、作案手段隐蔽化、作案技术科技化使得其并未能得到有效抑制(程科,2011),案件时有发生,因此,如何防范、打击电信诈骗已成为政法机关的一个重点和难点课题。本文对电信诈骗的特点、防范与打击对策进行了分析(刘宏成,2009)。


  1.2电信网络诈骗中的证据


  1.2.1物证、书证


  物证、书证尽量保证原物,若无实物,办案人经对相关证据进行审查。与案件相关的物证如作案工具(包括电脑、手机、银行卡、移动基站、群发器等)、赃款赃物、其他佐证犯罪事实的证据(如同案犯之间、犯罪嫌疑人与被害人之间的通话记录、短信内容、电脑聊天记录、网页原始界面、银行汇款凭证、机构文件、等级证书、案发地监控录像等)是否为原物、原件,物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符;物证、书证是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件制作人不得少于二人,应同时制作文字说明,该说明应明确制作物证照片等的原因、制作过程、制作人、原物存放何处等问题,并由侦查人员、制作人、见证人签名或盖章;


  物证、书证若不能提供原物,应符合以下规定:第一,物证确实是不便移动;第二,易腐烂变质而不易保存;第三,依法应返还被害人;第四,因保密工作需要不能调取的;第五,因法律规定不宜随案移送而应由公安机关妥为保管的;第六,按照国家有关规定应予移送主管部门处理或者销毁的物品。


  物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定;是否具备能够说明物证收集提取地点、收集提取方式、包装保管方式、保管地点等情况的记录;由侦查机关搜查取得的物证,是否有搜查证和扣押物品清单;经勘验、检查、提取、扣押的物证、书证,是否附有相关笔录或者清单;笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。


  物证、书证的外形、属性等特征,是否因时间、条件的变化等褪色、变色、变形、缺损、变质等;在收集、保管、鉴定过程中是否受到破坏或者改变;物证、书证与案件事实有无关联。对于提取、扣押、起获的赃物、电子物证、文字材料等,是否通过价格鉴定、电子证据鉴定、文件鉴定等鉴定与犯罪嫌疑人相关联;物证、书证是否交由被害人、证人、犯罪嫌疑人或被告人等有关人员辨认、进行科学技术鉴定。与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。


  1.2.2证人证言


  证人与当事人有无利害关系或特殊关系,证人是否存在作伪证的可能;证言的来源和内容是原始取得还是传闻的证言,证言的内容是否合情合理,没有矛盾,符合客观实际。对证言中不合情理、有矛盾的内容,应当向证人作进一步询问;


  证人感知案件事实时的客观环境和条件,如果发现疑点,应当再行询问或深入有关场所核查;证人的感知、记忆和表述能力是否正常,证人感知事物的能力高低、记忆力好不好、表达能力强不强、思想方法是否主观片面、发案时精神紧张或分散等都会影响证人正确地感知、记忆、表达客观事实。必要时可以对证人的作证能力进行鉴定,可以让证人辨认、对质或进行侦查实验等,以便对证人证言作出正确的判断(刘黎明和刘旭洋,2013)。


  审查证人是否受到外界的不良影响,应当查明证人提供证言时有无思想顾虑或外界压力、有无受到他人的指使、收买或者威胁、引诱、欺骗,办案人员有无采取威胁、引诱、欺骗、暗示等非法的方法取得证人证言,证言笔录是否完整,有无证人签名或盖章。


  证人证言应包括下列内容:何时、何地、何人申请网站注册及使用、银行账号开通、手机号码开通及使用等情况;犯罪嫌疑人的活动、起居规律;被害人汇款、转帐经过;被害人筹措钱款、资金来源等事实所涉及的支票、有价证券的种类、额度;所涉及的信用卡的透支额度;出售货品经过等情况。


  审查证人证言与其他证据是否协调一致,真实的证人证言与案内的其他证据应当是一致的,不矛盾的,如果发现证人证言与其他证据有矛盾,应当认真分析、核查是证人证言真实,还是其他证据真实;


  证人系未成年人的,根据幼年证人的年龄和智力发育程度,审查幼年证人证言的内容和所使用的语言是否与之相适应。


  关于笔录制作程序,应审查:询问证人地点是否符合法律规定;询问证人是否为个别进行取得的证言;询问人员是否告知证人权利义务,办案人是否存在违反回避制度的情况;是否经证人核对并签名、盖章或捺印,办案人是否在笔录末尾签名。


  1.2.3被害人陈述


  被害人感知案件事实时的客观环境和条件;被害人是否具有特殊身份;何时发现被骗,被骗的时间、地点、经过;是犯罪嫌疑人首先与自己进行联系的,还是自己看到有关信息后主动联系的;个人信息是否曾被泄露,犯罪嫌疑人可能的获取个人信息的途径;诈骗信息的具体内容,载有诈骗信息的网页、具体位置;与犯罪嫌疑人进行通话、短信联系的时间、次数、具体内容等,对方联系方式;犯罪嫌疑人以何种理由进行诈骗,诈骗的手段、方法、过程,骗取钱财的数额;犯罪嫌疑人的联系方式是否持续有效,在骗取被害人的钱财后是否关闭诈骗网站、网络平台或中断联系;受骗后如何交付的钱财,汇款、转帐等的过程,对方帐号;未及时报案的原因,是否存在贪图利益等自身过错;被骗财物详细情况,是现金、支票、有价证券,还是实物,实物的特征,外观形态、种类、颜色、数量、价值等,支票、有价证券的种类、额度;信用卡的透支额度;是否有其他知情人;是否为残疾人、孤寡老人或丧失劳动能力的人等;犯罪嫌疑人是否赔偿了经济损失。


  被骗物品是否为生活必需品,是否因此而影响到了正常生活;被害人是否具备辩认条件;具备辨认条件的是否做辨认笔录;是否提出附带民事诉讼。


  1.2.4犯罪嫌疑人的供述和辩解


  犯罪嫌疑人的基本情况(包括姓名、性别、出生年月、民族、籍贯、文化程度、职业、现住址、户籍地、被拘留逮捕时间、健康状况、前科劣迹前科、聘请律师情况、履行权利义务告知情况、个人简历、家庭情况等)。注意区分已满十六周岁不满十八周岁的相对刑事责任年龄应适用的法定情形。


  犯罪嫌疑人是否具有特殊身份,与被害人是否有特殊关系关系,犯罪动机、目的,案件起因,如因经济拮据、图财、临时起意等。犯罪起意,预谋策划的过程,是否有他人传授犯罪方法。


  用于诈骗的手机、电脑等工具的来源;如何物色被害人,如何接近并骗取被害人的信任;诈骗的手法及流程,如以提供奖品、奖金为诱饵骗取钱财,谎称信用卡被刷卡消费要求转账,退税退费,冒充亲属要求汇款,网络购物中奖,网络炒股咨询,假冒企业、银行网站的“网络钓鱼”,利用电子商务安全漏洞实施欺诈等;诈骗信息的具体内容,发布方式;通过网络发布虚假信息的,发布信息的电脑、网站、IP地址;通过手机、短信与被害人联系的,联系的时间、次数、每次的通话内容;用于诈骗的图片、信息等资料的来源;诈骗网站的域名、开办的时间,是自己建立的,还是利用其他门户网站的平台;申请银行账号、开通手机号码时,登记的个人信息是否真实;开通多个银行账号,多个手机号码的目的何在;被害人人数,所在地区,骗取钱财的数额;犯罪后的表现情况,是否赔偿了被害人的经济损失。是否追挤犯罪嫌疑人是否存在其他未如实交代的犯罪问题;其他与案件有关的事实。


  1.2.5鉴定意见


  鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。送检的检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。鉴定意见是否明确。电子物证检验鉴定意见能否确切的说明电子物品存储的数据、文字等关键内容,数据、文字是否与案件有关;文检鉴定意见,有关字迹、印鉴能否为证实犯罪嫌疑人所留;价格鉴定能否证实被骗物品的价值。鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾,鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见是否有异议。


  1.2.6勘验、检查笔录


  犯罪预备现场、实施诈骗现场、丢弃作案工具现场、起获赃款赃物现场等勘查笔录是否准确记录了提起勘查的事由、勘查的时间、地点、在场人员等情况;是否准确记载了现场、物品等的位置、特征等详细情况以及勘验、检查、搜查的方法和过程;记载的物品、痕迹、书证等的特征与实物是否吻合;笔录的内容是否完整,有无遗漏;文字记载与绘图、录像、照片是否相符;固定证据的形式、方法是否科学、规范;文字、数字表述是否确切。


  现场勘查过程中提取的痕迹、物证是否全部送检,是否存在遗漏未送检的情况,若存在未送检的情况是否有相关情况说明。多次或补充进行勘验、检查的,前后勘验、检查的情况是否有矛盾,是否说明了再次勘验、检查的原因。勘验检查笔录中记载的情况与被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等其他证据是否存在矛盾,笔录有无篡改或伪造。勘验检查人员、见证人是否签名确认。勘验、检查、搜查笔录是否为当场制作,是否为原始记录;如果是复印件,是否有原始办案单位盖章确认,是否附有原始记录。


  1.2.7视听资料


  监控录像、讯问犯罪嫌疑人的录像、录音资料来源是否合法,录像过程制作过程中有无引诱等违反法律和有关规定的情形;是否载明制作人或持有人的身份、制作的时间、地点和条件以及制作方法,制作视听资料的机器、设备是否正常,技术水平是否先进;是否为原件,有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的,是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明,是否有制作人和原视听资料持有人签名或盖章;内容和制作过程是否真实,有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;金融机构等地的监控录像,是否使用公安机关调取物证通知书调取,是否刻录为光盘保存,记录的内容是否与犯罪嫌疑人有关。


  1.2.8其他证据


  案件来源、抓获经过能否完全说明案件从发生到侦破的整个事实经过,犯罪嫌疑人是否存在自首、立功的情况;证人的辨认笔录、犯罪嫌疑人的辨认笔录、指认笔录过程是否合法,格式是否正确,辨认结果是否有明确指向;辨认照片是否与笔录相匹配。犯罪嫌疑人、被害人户籍是否为原籍公安机关出具。


  2电信网络诈骗取证的现状


  2.1取证的方式


  在取证之前,一般需要做好以下几方面的工作:①对现场实行人、机的绝对隔离,将所有嫌疑人迅速带离现场,检查他们所携带的各种物品,尤其是电子通信器材如传呼机、移动电话等。②派专人检查并看管与现场有关的供电线路和电源保险装置,以保证现场的正常供电(突然断电可能使现场运行的计算机系统丢失数据或文件)。③派专人及时到有关的电信部门查明记录现场和周围相关场所的各种电信设施的运行状况和数据资料。④检查现场附近有无强磁场源和消磁、防磁设施,选择好安全的运输通道,以安全将扣押设备送到有关技术处理部门。


  ⑤对现场照相和录像是一种重要的取证方法,在现场的录像与照相要使用自备电池供电,不要用现场电源。除按常规现场照相与录像方法时对现场的设备种类特征、联接方式和运行状况都要一无遗漏地拍摄之外,对于计算机屏幕上显示的各种命令、文件数据也应随时记录,以防数据丢失。⑥出入于现场的所有人员不能随意挪动、扳动和触摸现场设备中的各部分开关、键盘等设备,遵守现场纪律,防止意外人为事故。


   1、电子证据的取证


   对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性的、存在于计算机和相关外部设备中的电子证据的确认、保护、提取和归档的过程即是电子证据的取证。电子证据获取技术的关键,是如何保证在获取数据的同时不破坏原始介质(霍然,2014)。在安庆市迎江区人民检察院提起公诉的许某传播淫秽物品案中,犯罪嫌疑人许某利用互联网传播淫秽视频电影,该案认定犯罪事实的证据除了犯罪嫌疑人供述、证人证言、鉴定结论等传统证据外,还包括电子证据:视频电影文件点击率清单、服务器交易记录、公安机关网监支队远程勘验记录等。


  收集电子证据具有基本的程序。当不涉及专门的计算机检查与维护技术时,侦察和司法人员可以采取简单的取证方式:首先由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据;然后由取证人员确认该文件及该文件的形成时间,采用打印或拷贝的方式予以提取固定。如现场打印文件时,取证人员必须监督打印过程,防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。如采用拷贝方式取证,取证人员应当自备计算机,拷贝后,将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。在查找证据过程中,如遇技术问题,应及时邀请专家予以协助。


  无论采取那种取证方式,在固定证据后,应当现场制作检查(取证)笔录。笔录主要包括:①案由;②参加检查的人员姓名及职务;③ 检查的简要过程(检查时间、检查地点及检查顺序等);④检查中出现的问题及解决方法;⑤取证方式及取证份数,注明数据信息在计算机中的位置(如存放于那个文件夹中等);⑥参与检查的人员签名。


  对于涉及计算机技术问题的复杂情况取证,需要专业技术人员协助进行电子证据的收集和固定。一般是:先由计算机专家检查硬件设备,切断可能存在的其他输入、输出设备,保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁;与此同时,侦查人员应当进行现场访问:询问计算机是否设置密码及密码的组成,使用的软件及软件的来源,谁负责软件的维护、调整,对软件作过哪些修改,计算机的日常管理情况,是否出现过故障(如病毒感染等)及如何解决的,案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置,有无备份等。


  检查时,应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的,应由计算机专家同时检查备份文件,查明备份文件与原文件是否一致。然后按照前述方法打印和拷贝计算机文件,固定电子证据。固定证据后,制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外,对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。


   


  2、电子证据的认定


  电子证据能否被法庭认可并作为定案的证据,根据现行法律并无依据。我国的《刑事诉讼法》规定了七种证据,这是法律明文规定的证据的外延,即只有以上的证据才能被采纳为定案的证据。电子证据虽然从其本质来讲和这几类法定证据一样,都能证明案件事实,从内涵上并无不同,但我国法律却没有把电子证据纳入法定证据的范围,赋予其明确合法的外衣。这是法律滞后于社会发展的一个明显的表现。


  网络诈骗一般采用收集电子证据,电子证据是伴随着以电子计算机技术为代表的电子技术的迅猛发展而日益受到重视的。同传统的证据相比,电子证据具有一定的特殊性。正是这些特殊性决定了电子证据在具有自身独特的优越性的同时,也带有与传统证据相比的先天不足。笔者认为,确定电子证据可采性认定的基本原则,有助于更好地认定证据。


  首先,应当遵循不歧视原则。只要电子证据对案件中争议事实具有证明性,其本身具有真实性,且不具有明显的违法性,法庭就应当予以采纳。


  其次,应当遵循“先归类、后认定”的规则。法官对于电子证据首先要判断其属于哪一类型,这种归类行为完全可以由法官本人凭借自己丰富的法律知识来判断;然后分别按照具体类型的认证规则进行认证,在认证的过程中充分考虑电子证据的特殊性,以决定是否最终采纳。在这一程序中,法官的认证活动要在综合分析计算机专家向法庭提交的鉴定结论及相关证据的基础上才可以完成。


  电子证据与传统证据相比,不同之处在于载体方式方面,而非证明机制方面。它只不过是传统证据的演变形式,或者说是传统证据在新技术条件下的新的表现形式。根据我国法律规定,某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的依据,电子证据也必须经过关联性、合法性与真实性的检验。确定电子证据的可采性标准不能脱离这三个方面。一般来说,关联性在很大程度上是一个事实问题,电子证据与案件是否具有关联性与传统证据相比并无特殊之处。合法性问题则在客观上存在着一个利益衡量的价值取向问题。我国目前采取的是有限的非法证据排除规则。由于电子证据的生成、传递、存储、再现等运行的各个环节容易出现对他人合法权益的侵犯以及由于其本身所依赖的计算机系统容易受到攻击、篡改且不容易被发现,对电子证据的真实性的判断就显得比较困难。在这一环节,法官应善于借助于计算机专家的鉴定结论或在法庭上直接询问,以排除自己的疑问,达到“内心确信”,从而最终确立电子证据是否可以采纳。


  2.2与证据裁判原则的衔接


  党的十八届四中全会指出推进以审判为中心的诉讼制度改革,其中一项核心要求就是全面贯彻证据裁判原则。根据中央改革要求,为在刑事诉讼全过程全面贯彻证据裁判原则,关键在于完善证据规则,为法官审查判断证据提供明确具体的规范指引,并促使办案人员按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据。着眼于法庭审判的证据规则,主要是指证据能力层面的排除规则,即,从反面规定哪些证据不具有证据能力,不能作为诉讼证据使用,最具代表性的当属非法证据排除规则。立足中国刑事证据法的发展历程,现阶段完善证据排除规则需重点关注两个方面:一是推动完善证据排除规则的规范依据,在此基础上明确哪些证据属于应当排除的证据,解决证据能力认定方面的争议。二是推动完善证据排除规则的实施程序,特别是审判阶段排除证据的程序,通过规范的程序有效解决庭审中的证据能力争议。


  证据裁判原则又称证据裁判主义,指对于诉讼中事实的认定,应依据有关的证据作出;没有证据,不得认定事实。、有犯罪事实,但没有证据或者证据不足,不得定罪(法官个人知悉的有罪事实,不能作为判决有罪的依据);无犯罪事实,但有伪证据指控犯罪,不得定罪;除了免证事实之外,犯罪要件事实必须有证据证明;证据必须在法庭上经过双方质证、辩论,并经法庭调查和评议,认为可信、客观后,才能作为判决基础。


  证据裁判原则要求裁判的形成必须以达到一定要求的证据为依据,没有证据不得认定犯罪事实。中国刑事诉讼法体现了证据裁判的精神。但是,长期以来,中国证据法理论对证据裁判没有给予充分的关注;在立法方面,与该原则相关的证据能力、待证事实、证明方式等问题也需要进一步明确。电信网络诈骗证据要求严格,并且不好搜集,而且在对电信网络定罪的时候一定要求有充分的证据,根据证据裁判原则进行对犯罪嫌疑人进行定罪。


  2.3证明资源有限


  因为电信网络诈骗犯罪证据具有电子证据特点,这就导致证据非常容易被犯罪分子毁灭,不易于取证和保存。犯罪分子往往在国外或国内跨地域性作案,有明确的犯罪分工,且具备很强的反侦察能力,一起诈骗案件作案成功后,立即开始毁灭证据,受到时间和空间的双重限制,客观上制约了公安机关反应速度,难以及时开展侦察取证工作。此外,因电子证据的保全具有极强的专业性,公安机关不具备相适应的技术水平,许多网络数据都要在专业的网络运营公司保全,而不同公司总部又位于全国各地不同城市间,往返于不同城市间取证自然会耽误时间,甚至可以说贻误了公安机关最佳取证时机,从而导致证据难以保全。由于专业人才不足,提取电子物证水平不高,很难达到预期效果,甚至可能出现损坏的情况。


  网络电信诈骗不受空间距离的限制,可以是跨省、跨境甚至跨国操控进行。随着打击跨境网络电信诈骗力度逐步加大,侦查人员经常到境外执行拘捕任务。指挥和执行任务的侦查人员和司法人员务必要尊重所在国家的司法主权,通过沟通最大限度地争取当地司法部门的支持配合。此外,还应当熟悉有关国际法律(国际公约),确保侦查取证工作的合法性,同时熟练应用有关法律维护我国司法主权,特别是对有关案件的管辖权。孙晓冬编著的《网络犯罪侦查》一书,对网络诈骗犯罪进行了具体的分析,主要针对网络犯罪侦查工作中,网络犯罪案件执法基础和网络基础知识、网络犯罪现场勘查、各类常见线索分析、网络人群的分布与行为特征分析、网络犯罪案件线索综合分析方法等内容做了较为详尽的介绍。同时对非法侵入破坏计算机信息系统、网络盗窃、网络诈骗、网络赌博等常见涉网案件的犯罪表现形式和证据构成、侦查思路、专案侦查中的常见问题等结合案例做了详细介绍,力争做到指导思路明确、技术方法简单可行,特别强调实用性。


  由于此类诈骗案件的特殊性,在案件侦办过程中,确实存在由于客观原因不能固化闭合整个证据链条的,应最大限度地充实完善可获得的环节证据,提高证据的证明力,推进诉讼顺利进行。如有的网络电信诈骗案件可能出现“外包经营”,从而衍生出招募输送人员团伙、设备保障团伙、专职收贩卡团伙等涉案群体。对于这些群体的证据收集也要坚持关联性原则,最大限度地从人证、物证、书证和电子证据等多方面加以固定,排除瑕疵,确保证据链条完整。


  2.4具体数额无法确认


  诈骗金额是电信网络诈骗犯罪罪与非罪、罪轻与罪重的重要标准。应当看到,相较于传统诈骗犯罪,电信网络诈骗针对不特定多数人,被害人人数众多且分布范围更广,要求所有案件均核实并有确实充分的证据证明诈骗金额与被害人,较为困难,也不现实。李尧在《网络诈骗案件的特点及侦查路径》中,对网络诈骗案件的概念进行了厘清,认为对于网络诈骗犯罪单笔诈骗数额小但应累积数额计算。其次,对网络诈骗的实施方式以及网络诈骗案件的特点进行了详细的论述,例如,由于利用网络实施犯罪,犯罪行为人与被害人没有面对面的接触,与传统诈骗模式相区别等,对本文有重大的参考价值。同时,由于被害人与被告人的非直接接触性,被害人不再具有直接辨认行为人的优势,故被害人陈述的证明力较传统犯罪减弱(刘继敏,2011)。


  第一,鉴于未对每笔诈骗金额做一一核实,故《意见》该条款实质上采用了推定的方式来证明诈骗金额,在这种情况下应当允许被告人提供相应证据证明涉案账户内的钱款不属于诈骗所得。被告人说明相关款项合法来源的证明责任,不属于举证责任倒置。


  第二,《意见》并非不要求收集被害人陈述,而是在被害人人数众多或者其他原因致使无法逐一收集并核实被害人陈述时,综合全案证据认定。也就是说,针对电信网络诈骗犯罪,仍要注意并注重收集被害人陈述,尤其要对典型诈骗事实进行核实、取证。


  第三,要防止仅仅依据被告人供述和实际查扣的账户金额来认定诈骗数额。这类案件中仍要结合犯罪嫌疑人、被告人参与诈骗的时间、银行交易记录、电子数据等证据,具体案件具体分析,以保证准确认定。


  第四,根据《意见》第7条第(2)项,有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,认定为违法所得,予以追缴。也就是说,认定涉案账户资金系违法所得时,只要求证明该账户是用于电信网络诈骗犯罪的,除非被告人有证据证明其中的部分款项合法。

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