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中国《海洋基本法》的功能定位和内容设置

站外转载   发布时间:2019-07-19   [点击量:69]  


 摘    要: 中国《海洋基本法》的核心功能主要集中于为实现海洋强国战略服务、为维护中国海洋权益服务、为统摄海洋法制体系服务以及为宣扬国家海洋观念服务4个方面。虽然当前国际上制定综合性海洋战略文件的国家不少,但进行该类立法的仅有加拿大、英国、日本与越南。通过具体考察,建议中国取长补短,在战略、框架与内容上制定符合国情并具有特色的立法;在内容设置上,着重关注的基本问题涉及调整对象方面的内外结合、领土与管辖范围是行使权利的基础、构建海洋安全体系是行使权利的保障以及明晰中国在争端解决问题上的立场。


  关键词: 基本法; 综合统筹; 域外立法; 中国特色; 基本问题;

  Abstract: The core functions of China Ocean Basic Law are mainly focused on four aspects: to serve as reality for the strategy of a powerful ocean country, to serve as the safeguard China's maritime rights and interests, to serve as the integration for China’s maritime legal system, and to serve as a publicity for the national maritime concept. Although there are quite a few countries in the world that have formulated synthesized documents of marine strategy, only Canada, the United Kingdom, Japan and Vietnam formulated ocean basic law. Through specific studies, China should learn advantages from above countries and formulate the legislation which could consistent with national realities and characters in terms of strategy, framework, and content. In terms of content drawing up, China should give special attention to following basic issues: the adjustment of the object should be combined inside and outside, the scope of territory and jurisdiction as the basis for the exercise of rights, the establishment of a maritime security system as a guarantee for the exercise of rights, and the clarification of China’s position on the maritime dispute settlement.

  Keyword: ocean basic law; integrated and coordinated; extraterritorial legislation; specialty of China; basic issues;

  一、引言

  自2003年《全国海洋经济发展规划纲要》首次提出后,“建设海洋强国”多年来不断得到重申。近年来,中国的周边海洋形势仍然较为严峻。如在东海,中日间因钓鱼岛归属问题,关系不断恶化;而在南海,因海洋划界与岛礁归属问题,中国的领土与资源持续遭到邻国侵占,美国等区外国家则频繁在中国管辖海域内从事非法活动。虽然对此中国均作出了有效应对,但在这些问题迸发的背后,包括处理过程中,亦暴露出中国在维护海洋权益方面的认识不足与准备不足。显然,发展海洋的美好愿景与现实问题的不断显现之间缺乏有效的统一与协调机制。为此,加紧出台《海洋基本法》获得了极高呼声,自2011年第十一届全国人大四次会议上代表议案提出尽快制定海洋基本法后,近年来该问题持续得到国家关注,直至2017年全国人大常委会正式将该工作列入《立法工作计划》中。

  所谓“海洋基本法”,有学者将其定义为海洋综合管理角度上的立法,是对海洋政策、规划、管理体制、管理原则和制度等进行统一和规范,对海洋实施全方位管理和规划的法律[1];是维护国家法律权益、促进海洋经济发展、构建海洋法律体系的基本遵循[2]。然而,该法的模式与内容却是当前激烈争论的问题。借此,下文将展开具体探讨,以求对我的相关立法工作有所裨益。

  二、中国《海洋基本法》的核心功能定位:总领与引导

  正如有观点认为“海洋法律体系的建构应当是一种价值选择的过程”[3],故本文认为中国《海洋基本法》的存在应主要发挥以下功能:

  (一)为实现海洋强国战略服务

  中国现有的涉海立法并非少数,有法律10余部、行政法规30余部、部门规章110余部、地方法规与规章180余部[4]。因此,并非是中国不存在建设海洋强国的法律保障,而是立法现状已经难以支撑海洋战略的现实需求:

  第一,中国目前由全国人大常委会制定的10余部涉海法律,出台时间大致横跨20世纪80年代(如1983年《海上交通安全法》)至21世纪初期(如2001年《海域使用管理法》)。由于立法时间较早,且对以1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)为首的国际海洋法规则研究较浅,致使不仅在规定上较为简单,并未充分涵盖国际法的相关要求,而且其中部分内容与国际法并不协调。关于前者,如1992年《领海及毗连区法》中只有17个条文,《海洋法公约》在第27条中明确规定了沿海国在外国船舶上行使刑事管辖权的条件,但其并未提及[5]。至于后者,如根据《海洋法公约》第220条第6款规定,在一国专属经济区内航行的船舶,只有对环境造成“重大的损害或威胁”,沿海国才可提起司法程序。但2000年《海事诉讼特别程序法》第21条规定仅要求“造成损害或威胁”即可,两者在程度上存在显着差异[6]。

  第二,当前,中国在经济上对海洋的依赖不断提升。如根据《中国海洋经济发展报告2017》可知,中国2016年海洋生产总值70507亿元,占国内生产总值9.5%[7];同时,中国的科技实力已逐步具备由陆地转向海洋的条件,如载人潜水器“蛟龙号”在过去15年里一次次挑战深度,创下最大下潜深度达到7 062米世界作业型潜水器的最大下潜深度记录[8]。因此,中国海洋立法的发展趋势在范围上越来越宽(如2016年《深海法》),而在内容上则越来越细(如2017年《海洋标准化管理办法实施细则》)。同时,2013年,习近平总书记访问东盟时提出了共建“21世纪海上丝绸之路”的伟大倡议;2017年,南极条约协商会议首次在中国召开,中国表达了对南极合作的高度重视;2017年“一带一路”国际合作论坛上,俄罗斯总统普京表示希望中国能够把北极航道同“一带一路”连接起来。在此形势发展下,必然会出现法律尚未覆盖到的空白领域,即难以提供配套保障。

  根据上述情况可知,中国现有的权威性立法较为陈旧,与近年来制定的一系列海洋政策难以匹配;海洋权益的范围不断拓展,迫切需要出台大量新的立法。同时,中国如要成为海洋强国,不能仅限于维护既得权益,而且应当具备影响国际秩序的能力。在此形势下,步步为营的立法路径固然没错,但却容易损耗效率、贻误良机。例如,在由全国人大常委会制定的涉海法律中,近年来完成修订的有《渔业法》(1986年实施,2013年修订)、《港口法》(2004年实施,2015年修订)以及《海洋环境保护法》(2000年实施,2016年修订),可见修订数量少、时间跨度长。因此,有必要先行集中全力制定《海洋基本法》给予指导协调,为制定或完善局部制度争取时间。

  (二)为维护中国海洋权益服务

  根据美国地质调查局2010年《世界石油资源评价结果》,南海待发现石油资源在50~220亿桶,待发现天然气资源在700~2900万亿立方英尺[9]。然而,根据2016年和2017年的《中国洋经济统计公报》,2016中国海洋油气产量相比2015年下降4.7%,2017年中国海洋油气产量相比2016年下降5.3%[10]。同时,近年来邻国不断在海洋执法过程中对中国渔船和渔民滥用武力。据统计,自1989年至2010年,周边国家在南沙海域袭击、抢劫、抓扣、枪杀我渔船渔民事件达380多宗[11];自2012年起,中国远海渔船的数量已从上千艘骤减到不足300艘,30%的渔民被迫失业[12]。中国管辖海域中蕴藏了大量的生物资源与非生物资源,然而通过数据显示,中国却并未从自己的资源仓库中获得应有的利益。前述问题本质上均与海洋划界和领土归属有关,《海洋法公约》虽被称作“海洋宪章”,但其并不解决领土归属问题,而且关于海洋划界问题的规定语焉不详,为国家间争端埋下隐患。

  目前,与中国相关的领土归属与海洋划界问题并非单一且孤立,实际上围绕了一系列海洋规则的解释或适用问题,主要包括以下:⑴“中国南海U形线”的属性问题,重点涉及“历史性权利”的内涵;⑵中国管辖海域中海洋地物的地位问题,重点涉及《海洋法公约》第121条规定中“岛屿”的构成要件;⑶海洋界限划定的原则与方法问题,重点涉及“公平原则”的内涵;⑷“剩余权利”的认识问题,重点涉及在他国专属经济区内进行军事活动的限制;⑸提起《海洋法公约》“导致有拘束力裁判的强制程序”问题,重点涉及第298条规定中关于排除划界争端例外的解释。

  不难看出,上述相关问题明显具有特殊性,仅通过现有立法中的部分涉海条款根本不足以解决。正如有观点提出:海洋具有整体性、流动性、跨界性与公共性特征,海洋和海洋事业的特殊性要求用特殊的或者专门的法律来对待[13]。然而,当前中国海洋领域中的所有单行立法,内容上总体是对《海洋法公约》的重述或落实,并未显着体现本国立法的特征与取向。如日本出台《海洋基本法》的背景之一,即是国内专家认为在海洋权益法制建设上,日本仅将《海洋法公约》条款简单引入国内法,并未明确在专属经济区和大陆架内进行的一系列活动应具体适用国内何种法律[14]。

  (三)为统摄海洋法制体系服务

  法制体系是整个法律制度运转有关的社会组织系统及其运转方式和规范体系,它包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等[15]。由于中国海洋法制建设工作时间不长,许多下级体系尚未成型。例如,虽然2016年发布了《最高院关于审理发生在中国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》,但其未根据沿海国在毗连区、专属经济区与大陆架中所具有的不同权利,梳理受理案件的类型进而形成司法体系[16]。因此,当前问题主要集中在立法体系与执法体系两个领域:

  第一,关于立法体系。首先,国内目前的海洋立法采用分散或专项立法模式,其中自然会出现内容上的繁杂与冲突两方面问题。例如,不仅至今未明确“渔业资源”的地位,未对“养殖权”和“捕捞权”进行定性,而且现实中存在《渔业法》中的养殖证制度与《海域使用管理法》中的海域使用权制度发生冲突等大量问题[17]。其次,绝大多数国家的涉海立法中既包含该国所加入国际法的相关规定,又包含许多与之并不存在对应关系的特有部分。例如,针对海岛资源开发过度和保护不足的情况,中国《海岛保护法》及其配套措施在保护意识和管理措施方面均领先于世界其他国家[18]。因此,需通过基本法发挥桥梁作用以协调二者关系。

  第二,关于执法体系。在2013年正式组建中国海警局之前,中国海洋执法体制因权限冲突而曾一度呈现“五龙治海”的状况。然而,虽然2013年《国务院机构改革和职能转变方案》赋予了中国海警局作为综合执法主体的资格,而且在2018年6月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于中国海警局行使海上维权执法职权的决定》中将“由公安部业务指导”明确修改为“整体划归中国人民武装警察部队领导指挥,调整组建中国人民武装警察部队海警总队”,但其相关体制与组织体系如要最终构建完毕,显然仍需时日。同时,该文件虽然具有法律效力,但其在内容上简略框架,尚有大量问题需要进一步立法明确,如中国海警局的执法地位缺乏法律根基,在是否具有刑事执法权限等方面难以确定[19];再如,缺乏具体的执法依据,不仅与海军、海事的执法权限区分不明确,而且在执法上能够参照的仅有2014 年《中国海警海上综合执法指南》,当面临具体事件时,仍需在《行政处罚法》等立法的相关规定中寻找依据[20]。

  (四)为宣扬国家海洋观念服务

  中国虽然地理形态上“海陆兼备”,而且自战国时期就有如韩非子“历心于山海而国家富”等海权思想存在,但自古以来“重陆轻海”的观念根深蒂固,鸦片战争爆发前是纯粹的大陆国家,明朝永乐年间郑和七下西洋,但其行为并非出于探索、开发与贸易等目的,而仅是一种皇家的政治炫示行为。近代虽然海洋意识开始觉醒,但一来时日较短,同时受到“重陆轻海”“重农抑商”等思想与“闭关锁国”“禁海迁海”等政策的不利影响,未形成文化传统;二来由于所处半闭海的不利地型,使得中国与周边邻国存在诸多海洋纠纷,沿海民众的经济生活屡遭干扰,整个民族在情感上更倾向于依赖陆地。因此,在官方层面,虽然目前已制定了一定数量的立法,但其整体思维明显局限于近海,缺乏远近结合的大布局;而民众方面,则明显缺乏对海洋的深入了解,未树立科学海洋观,以至于对国家海洋战略支持不够,甚至存在误解。

  国际层面上,由于国外对中国的海洋战略不够了解,因而造成了许多不必要的误会与纠纷。《海洋基本法》不仅是一部统筹兼顾的基础性立法,而且其本身应当蕴含着中国对于如何维护和发展海权的基本观念与定位[3]。之所以出现“中国威胁论”,主要源于西方的海权思想多数受到马汉理论影响,然而其所主张的海权是追求对一定海域的绝对控制,具有绝对性、强制性和排他性特质[21]。因此,中国有必要使美国等对我怀有敌意的国家认识到中国海权的有限性及其满足主权需求的性质[22],与传统的海洋霸权国家模式完全不同。

  目前,国内对《海洋基本法》的定位比较一致,应当由全国人大通过,效力层级相对其他国内立法,具有“小宪法”地位的统领性法律。所谓“宪法”,不仅具有法律的一般作用,还体现着时代最基本的价值观念,运用其进行社会行为评价时,能够动员舆论;其体现着国家公认的价值准则,对于提高公民的文化素养有着重要作用[23]。同理,中国目前关于海洋的发展目标、价值取向和政策导向,或部分散见于各单行立法中,或部分未体现在立法之中。因此,当前需要的是一部既能够获得充分信赖,又能够直观地将中国海权思想传达给国内民众与国际社会的立法。

  三、比较视阙下的启示与中国立法模式的择定

  当前,制定综合性海洋战略文件的国家并非少数,如1998年《澳大利亚海洋政策》、2001年《俄罗斯联邦至2020年海洋政策》、2002年《加拿大海洋战略》、2004年《美国21世纪海洋蓝图》、2004年《韩国21世纪海洋》以及2006年《欧盟海洋政策绿皮书》。相比之下,出台综合性海洋立法的国家相对要少,而且其中部分并不具有基本法特征,如2000年《美国海洋法令》仅有7条规定,目的是为了设立一个专门为协调和拓展国家海洋政策提供建议的“海洋政策委员会”。较有考察价值的当属加拿大、日本、英国与越南四国的相关立法。

  (一)他国《海洋基本法》的情况考察与分析

  1997年《加拿大海洋法》。该法乃世界上第一部综合性国内海洋立法,共有109个条文,并分为4个部分:加拿大的海域(第4条至第27条);海洋管理战略(第28条至第39条);部长的权力、义务和职能(第40条至第51条);颁布实施后相关法律废除和修订的内容(第52条至第109条)。

  2007年《日本海洋基本法》。该法共有40个条文,正文38条,附则2条,并分为5个部分:总则(第1条至第15条);海洋基本计划(第16条);基本对策(第17条至第28条);综合海洋政策本部(第29条至第38条);附则。

  2009年《英国海洋与海岸带准入法》。该法共有325个条文,并分为11个部分:海洋管理组织(第1条至第40条);专属经济区(第41条至第43条);海洋规划(第44条至第64条);海洋许可证(第65条至第115条);自然养护(第116条至第148条);近海渔业管理(第149条至第193条);渔业(第194条至第234条);执行(第235条至第295条);近海管理(第296条至第310条);杂项(第311条至第315条);补充规定(第316条至第325条)。

  2012年《越南海洋法》。该法共有55个条文,并分为7个部分:总则(第1条至第7条);越南海域(第8条至第21条);越南海域活动(第22条至第41条);发展海洋经济(第42条至第46条);海上巡逻和稽查(第47条至第49条);违反处理(第50条至第53条);条款实施(第54条和第55条)。

  关于中国《海洋基本法》的立法方向,日本、英国与加拿大三国立法均有借鉴上的支持者,例如,有观点认为:《英国海洋与海岸带准入法》具有健全的立法框架和鲜明的立法特点,其以战略性海洋规划为基础,以海洋综合管理理念为核心,强调海洋生态和环境保护,鼓励并保障公众参与的立法价值[24]。在对相关立法进行分析后,可主要得到如下认识:

  第一,四部立法中,内容最为详尽者当属《英国海洋与海岸带准入法》,渔业方面甚至细化到不同鱼种;其次为《加拿大海洋法》,而《日本海洋基本法》与《越南海洋法》篇幅相近且较为简略。总体而言,英国立法明显带有法典特征,而日本与越南立法更偏向政策性宣告,加拿大立法则介于两者之间。

  第二,框架模式上,四部立法中均区分了主体条款与附则条款,如《加拿大海洋法》第52条至第109条涉及“颁布实施后法律废除和修订”内容;《日本海洋基本法》设置了“附则”;《英国海洋与海岸带准入法》设置了“杂项”与“补充规定”;《越南海洋法》设置了“条款实施”。然而,仅日本与越南立法中明确设立了“总则”。

  第三,四部立法虽然篇幅与布局不同,但出现最多的内容包括:制定《海洋基本法》的目的或国家的海洋战略,发展海洋的基本规划或政策方针,管理职权上的统筹与立法体系上的协调,管辖海域的界限与对应权利,海洋的开发、调查、科研与保护,执法机制与惩罚机制的细化,加强国内参与和国际合作。

  第四,四部立法在具体内容上呈现出不同的立法目的。越南立法出台于2013年中国三沙市政府成立之后,而且在第1条规定中将中国南海领土划入其管辖范围内;日本立法中关于保护孤岛等规定与中日东海争端关系密切[25];英国立法主要与近海,尤其是和渔业资源的准入和养护有关;加拿大立法整体上具有综合性。

  第五,四部立法各有其优势部分。例如,《加拿大海洋法》对于海洋违法事件规定了详细的处罚程序及措施,使之具有较强的执行力和可操作性[26]。而《英国海洋与海岸带准入法》在注重法律制定、制度实施过程中公开透明的基础上,着重鼓励和保障公众参与,提高科学管理的效率[24]。

  (二)中国《海洋基本法》的立法路径探讨

  上述四国立法,无论形式还是内容均各具特色,明显不存在统一模式。对中国而言,仿照英国式立法难度较大,其自17世纪便已成为海洋强国,在对海洋的认识与立法方面具有深厚积累,而中国当前尚不具备制定法典的基础与时机。然而若仿照日本式立法,即类似政策性宣言,但问题在于中国目前不乏该类文件,而是在追求通过法律的规范性与基本法的特殊性以满足国情需要。相比之下,《加拿大海洋法》范畴覆盖广泛、内容详略得当,较符合中国现实需求。而在《海洋基本法》的具体拟定上,主要涉及理念确立、框架描绘与内容设置三方面问题:

  第一,关于理念问题。《越南海洋法》的出台对中国明显带有敌对性,具有狭隘的立法特征;而《英国海洋与海岸带准入法》与《加拿大海洋法》,前者主要以近海维权为主,缺乏国际视野;后者第30条“战略原则”中仅规定了“可持续发展”、“综合管理”与“预防措施”,缺乏建设海洋强国的战略特征。至于《日本海洋基本法》,其内容不仅涉及与周边国家争夺海洋权益的战略定位,而且亦有争取成为世界海洋强国的目标,如第7条规定中提及“推进有关海洋政策的工作,很重要的是为形成和发展海洋相关国际秩序发挥先导作用”。对中国而言,既不能无视当前周边海洋权益不断遭受侵害的现实,亦不能因此而止步不前,仅以成为区域性海洋强国为最终目标。因此,日本立法的双向战略值得借鉴。

  第二,关于框架问题。所谓“基本法律”,应当是由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律[27]。中国《宪法》分为总纲、公民的基本权利和义务、国家机构以及国旗、国歌、国徽、首都。而根据《立法法》第7条规定“全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,如《刑法》中分为总则、分则与附则;《民事诉讼法》分为总则、审判程序、执行程序与涉外民事诉讼程序的特别规定;《刑事诉讼法》分为总则,立案、侦查和提起公诉,审判,执行,特别程序与附则。至于《民法》领域,不仅2017年通过了《民法总则》,而且如《物权法》亦分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有与附则。显然,中国对于该类法律,具有采用总则--分则--附则立法结构的传统。采用该类结构布局分明且重点突出,例如,在总则中将国家的海洋立法理念前置性提出,不仅能够提纲挈领地引领后续条款,而且能够清晰地“宣扬国家海洋观念”。

  第三,关于内容问题。目前学界就该问题观点并不统一。例如,有观点主张基本范畴应当包括划界法律原则、经济可持续发展法律制度、执法法律制度、资源开发与环境保护法律制度、文化法律制度、国际海洋事务参与制度[28];另有观点主张应当主要包括海洋管理、海洋开发、海洋科研、海洋生态保护、国际合作以及法律责任[29]。出现这种情况源于海洋事务具有高度的广泛性,涉及主权、经济、安全、秩序、科研与文化等。但即便如此,无论域外立法实践,还是国内学界研究,在设立战略定位、管辖权限、管理制度、发展制度、执法制度、安全制度、合作制度、惩罚制度与文化制度几个方面基本存在共识。因此,中国《海洋基本法》应当在范畴上尽量求全,毕竟作为海洋领域的根本立法,应当最大化地保证综合性与稳定性。但在内容的具体拟定上,由于并非追求法典化,因而应体现主次分明,既满足出台的背景需要,又体现中国特色。关于“主要”方面,如有学者认为该部立法中应包括“与国家核心利益密切相关的海洋问题的立场与应对”[30]。

  四、中国《海洋基本法》内容设置的基本问题

  中国制定《海洋基本法》时,除一般性规定外,尚需针对现实国情与需要,明确哪些问题因具有中国特色而须引入,以及哪些问题需重点释义。

  (一)在调整对象方面应当注意内外结合

  海洋法律体系不但具有法律体系的一般特征,即除规范性和层次性外,还带有很强的特殊性。例如,海洋法的主体不仅包括国家,亦包括国际组织、自然人和法人;而法律规则既涉及国际关系,亦调整国内关系。针对国内当前在法学教育工作中,惯常将“海洋法”与“国际海洋法”相等同的现象,有观点提出海洋法不只是关于国家如何使用和控制海洋及其资源的国际法体系,而且是调整国家间海洋归属和利用等关系、处理国际社会海洋公共事务,主权国家国内海洋事务的行为规范构成的整体[31]。因此,鉴于其特殊性,中国《海洋基本法》既应当包括处理国家间海洋关系,如海洋划界、国际合作与争端解决等方面规定;还应当包括处理国内海洋关系的规定,例如,近年来中国在海岸带的利用与保护之间矛盾凸显,但却并未制定《海岸带管理法》。此外,针对《海洋法公约》尚未明确和细化的模糊地带,有观点主张应采取抢先国内立法的形式占得先机,使其具备法律上的正当性[25]。

  《海洋基本法》的重要功能还在于宏观统筹。任何立法都有其局限,即便《海洋法公约》具有很高的权威,但亦因其框架性而存在不少模糊与空白之处。因此,国际立法与国内立法在适用过程中,不免存在冲突。正如有观点提出涉海法律的体系化不仅要关注各法律间的内部协调,还要着重关注两个层面的外部协调:一是需注意与相应陆上法律制度间的外部协调;二是需注意与中国加入的众多国际公约间的外部协调[4]。例如,中国海上执法机关当前在使用武力时参照的是1996年《人民警察使用武器和警械条例》,但其中部分器械并不适用,而像水炮等器械却并未包括在内[32]。再如,1997年“塞加号案”中,圣文森特及格林纳丁斯与几内亚之间有关《海洋法公约》解释或适用问题的症结在于:一艘油轮在他国管辖海域中给渔船加油行为的性质应属捕鱼行为还是走私行为[33]?目前,虽然《越南海洋法》第2条规定了“法律适用”,但较为空洞。而《加拿大海洋法》则专门规定了“省级法律的适用”“联邦法律的适用”“外交部长的建议”与“司法部长的建议”等具有协调规则间关系功能的条款。

  (二)领土与管辖范围是行使权利的基础

  有观点认为当前南海“搁置争议、共同开发”实现效果不佳,而重要原因之一在于有关国家权利主张的海洋区域不明确[34]。无疑,领土归属与管辖边界的确立,是国家行使一切海洋权利的基础。例如,《加拿大海洋法》第1部分为“加拿大的海域”、《英国海洋与海岸带准入法》第2部分为“专属经济区”,以及《越南海洋法》第1条规定为“调整范围”。因此,中国《海洋基本法》应注重以下问题:

  第一,南海四群岛的领土地位。无论《海洋法公约》第46条(b)项规定和第47条第7款规定,还是“敏基埃群岛和艾克利荷斯群岛案”与“厄立特里亚诉也门仲裁案”等实践,均是将岩礁、低潮高地等其他“自然地形”与岛屿一同视为群岛主权的一部分。南海四群岛在中国地理、经济、政治与历史上一直作为或被视为整体而存在[35],我国历来十分重视通过多种形式作出声明,如中华人民共和国外交部长周恩来于1951年在《关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明》中指出四群岛的领土地位[36],而且中国政府通过《领海声明》第2条规定与《领海及毗连区法》第2条规定均明确将其视为陆地领土,以及在2014年《中国关于菲律宾南海仲裁案立场文件》中亦有提及。因此,有必要在基本法中再次重申立场,以防他国有意将南海中的部分海洋地物单独割裂,进而否定其领土地位。例如,《越南海洋法》第19条第2款规定:“属于越南主权的岛屿及群岛是越南领土不可分离的一部分”。

  第二,海洋划界的基本立场。和中国存在划界纠纷的韩国和日本,在专属经济区和大陆架的划界问题上均主张“等距离线方法”。《海洋法公约》不仅在第74条第1款规定和第83条第1款规定中就该问题规定了“公平原则”,而早在1969年“北海大陆架案”中,国际法院便否定“等距离线方法”具有习惯国际法地位。然而,在国际法院公平原则/相关情况这一方法的指导下,自1985年“利比亚诉马耳他案”后,近年来在海洋划界中选择等距离线方法划界的案件较多 [37],包括2017年9月宣判的“科特迪瓦诉加纳海洋划界案”。鉴于这种情况,虽然中国在《专属经济区和大陆架法》第2条规定中申明了与海岸相邻或者相向国家关于专属经济区和大陆架的划界适用“公平原则”,但在基本法中仍应继续坚持。同时,在1985年“突尼斯诉利比亚案”中,国际法院提出“公平”的具体内容应当留给各国家或各法庭来赋予。因而中国除提及海岸线长度、人口数量与工业布局等常见因素外,还应坚持“历史性权利”的特殊地位。

  (三)构建海洋安全体系以保障权利行使

  2017年“党的十九大报告”中提出“构建人类命运共同体”要求,“海洋命运共同体”是“人类命运共同体”的重要部分,其中首先是“安全命运共同体”[21]。通过考察已知,前述四国基本法中只有《日本海洋基本法》不仅在“总则”部分提出“确保海洋安全”(第3条规定),而且在第21条规定中明确将“海洋安全”指向国防安全、财产安全、开发利用安全、海上运输安全以及海上秩序安全。但这并非代表他国便不重视该项问题,如《越南海洋法》全文共出现“安全”字眼23次;英国和加拿大的立法亦是如此,只是未像日本一般将其先行在总则提出,而是采取了分散式规定。至于中国,一直将“安全”问题视为重中之重:不仅出台了1984年《海上交通安全法》与1989年《渔港水域交通安全管理条例》,以及各单行法的字里行间中遍及“安全”要求,而且于2014年成立了国家安全委员会。

  结合前文分析,有必要在基本法“总则”部分奠定“海洋安全”的基础地位。例如,日本便是在《海洋基本法》之下单独出台《海洋构筑物安全水域设定法》。然而,通过立法方式保障“海洋安全”,并非仅是在“总则”部分倡议性的提出要求,或散见于个别条款中,还应结合在不同领域中的需要而共同构筑安全体系,因而建议关注以下问题:⑴涉及领域的广泛性。针对近年来中国海洋权益屡遭侵犯的问题,有观点建议应尽快建立海洋安全体系,确保中国领土完整,主权不受侵犯,保障重要海上通道和航线的顺畅[26]。该建议与前文他国立法中的关注点有所出入,如并未提及人身、财产、环境与岛礁安全等。传统安全观注重于国家安全,而全球新安全观则把个人安全、国家安全和全球安全等非传统安全利益结合起来[38]。⑵时空维度的广泛性。在空间上,前述四国基本法的视野均集中于近海,尤其英国立法更以近海渔业权益为主。实际上,如公海生物多样性保护与南极环境保护等问题亦均属“海洋安全”的组成部分。至于时间,应明确“海洋安全”是国家海洋利益没有危险的客观状态[39],即其应当囊括事前预防、事中应对与事后修复三个阶段。⑶加强规则的可操作性。例如,面对外国的大肆偷渔行为,中国执法机构往往无所适从,尤其当需要动用武力时更是如此,而《加拿大海洋法》第39条规定:“必要时,执法人员应展示其身份;除特殊限制外,执法人员拥有治安官的所有权力”;再如,针对渔民在争议海域中捕捞的高风险,国内目前缺少相应补贴、保险与护航方面的规则,而《越南海洋法》第46条第3款规定:“国家在税收、资金方面创造有利条件,鼓励、优惠组织或个人加强渔业活动和海上其他活动;保护渔民海上和岛上活动”。

  (四)明晰中国在争端解决问题上的立场

  “争端解决”是任何一部完备立法中不可或缺的部分,然而前述四国基本法中,只有《越南海洋法》第4条第3款规定涉及该问题,而且内容十分简单,即“国家本着和平理念解决与其他国家海洋、岛屿的争端,符合《海洋法公约》,国际法律和实践”。对中国来说,极有必要在《海洋基本法》中明确关于争端解决的基本立场:首先,中国与朝鲜、韩国、日本、越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚以及文莱多国存在领土或划界纠纷,划界问题不仅涉及领海、专属经济区与大陆架海域,而且部分为多边争端,具有异常复杂性;其次,自1979年邓小平同志提出“搁置争议、共同开发”理念后,便成为中国政府一贯坚持的立场,并在其指导下与争端邻国分别签署了《南海各方行为宣言》《在南中国海协议区三方联合海洋地震工作协议》以及《中日东海原则共识》等法律文件;最后,虽然“菲律宾南海仲裁案”已经结束,但并不排除他国对其效仿。为此,中国政府多次在正式场合提出“直接有关的主权国家进行友好磋商和谈判,是和平解决海洋争端最有效的方式”。

  综其以上,并结合“菲律宾南海仲裁案”中的经验得失,中国有必要在基本法中就“争端解决”表明以下立场:⑴在与争端国之间就海洋划界或领土归属达成最终协议前,中国愿与之就共同开发等方面的合作达成任何临时协议,但其并不代表中国有关前述问题的任何立场,不得妨害最终协议的达成。该点既可重申“搁置争议、共同开发”的立场,又可吸收《海洋法公约》第74条第3款规定和第84条第3款规定,将其放在“临时安排”范畴之内[40],以拓宽合作范围。⑵中国愿与直接相关国家,在善意履行义务与承诺的基础上,通过以谈判为首的和平方式解决争端。该点既可表明中国坚决抵制非相关国家直接或间接介入的立场;以及在解决争端方面坚持以谈判方式为主的立场;同时,重申了《海洋法公约》第300条“善意与禁止滥用权利”要求,并倡议应信守一切具有共识性的声明、宣言或公报等。⑶在未获同意情况下,中国拒绝接受国际司法或仲裁机构受理任何与划界或领土相关的争端。该点既能表达坚决反对他国将该类争端单方提交法律方式的立场,而且使用“相关的争端”,既包括直接有关的争端,又包括经包装后看似无关的争端,以及与其他类型争端相互重叠或附带的“混合性争端”。

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