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涉外商事合同纠纷中国际私法的问题探析

站外转载   发布时间:2019-07-19   [点击量:64]  


 摘    要: 国际私法内容庞杂, 在处理国际私法的实践中, 要注意很多要点, 本文通过作者对国际私法在实践中的问题观察的思考。

  关键词: 国际私法; 司法实践;

  一、立法与实践不一致, 我国法院地法识别说

  作为律师处理国际私法问题的实践中, 一个比较基础的问题就是对我国司法实践关于案件定性的处理, 定性就是指在适用冲突规范的时候, 依照某一法律观念对有关的事实或者问题进行分析, 将其归入一定的法律范畴, 并对有关冲突规范的范围或者对象进行解释的过程。

  各国的国际私法理论、立法及司法实践所持的观点和立场并不一致, 我国司法实践中一直采用的是“法院地法识别说”。2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》进一步在立法上明确了这一点。该法第8条规定:”涉外民事关系的定性, 适用法院地法律。“此外, 2012年12月10日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释 (一) 》第13条规定了当涉及到两个涉外民事关系或者是两个以上的涉外民事关系, 应当分别确定适用的法律。”这一规定显示我国司法实践中适用识别分割制。例如, 发生在我国的国际婚姻法定遗产继承, 作为律师就应该清楚其不动产与动产继承是分割来适用的, 不动产继承应当适用的法律是不动产所在地的法律, 而动产则适用的是被继承人死亡时经常居所地的法律。


  二、我国司法实践对反致制度的排除

  我国在2011年以前曾仅在《民通意见》第178条第2款涉及到反致的问题, 其规定:“人民法院在审理涉及民事关系的案件时, 应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这一规定隐含着我国司法实践不采用反致制度;2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》首次明确了我国对反致制度的排除, 该法第9条明确规定:“涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法。”作为律师对这项规定要有足够的谨慎。

  三、法律规避问题

  法律规避是一个国际私法在实践中常见的问题, 法律规避是指涉外民商事法律关系当事人为了实现利己的目的, 故意制造一个或多个连接点, 以避开本应适用的对其不利的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

  作为律师在实践中一定要熟悉我国关于法律规避的规定的法律和有关司法解释。比如在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释 (一) 》第11条中规定了:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连接点, 规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的, 人民法院应认为不发生适用外国法律的效力。”从这一规定可以看出, 只有被规避的法律为中国法律、行政法规中的强制性规定, 在我国才会被认定为是法律规避行为。

  有的时候是企业故意制造了或改变了规范连接点的事实, 构成了法院地国之间的冲突, 以避开本来应该适用的对其不利的准据法。

  四、直接适用的法

  为了扩大中国法律、行政法规中强制性规定在涉外民商事审判实践中适用的效力, 《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国对涉外民事关系有强制性规定的, 直接适用该强制性规定。”为了避免这一条款与法律规避制度的冲突, 2012年12月10日通过的最高院关于法律适用法的解释第10条规定:“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定, 人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:

  1. 涉及劳动者权益保护的;

  2. 涉及食品或公共卫生安全的;

  3. 涉及环境安全的;

  4. 涉及外汇管制等金融安全的;

  5. 涉及反垄断、反倾销的;

  6. 应当认定为强制性规定的其他情形。”

  举个例子, 在中国的涉外企业如果以女员工怀孕为由而解聘, 就适用直接法律适用。

  五、时效、代理的法律适用

  时效的准据法与时效所属的基础关系的准据法用一个国家的法去解决。比如一个中国公司和一个英国公司签订买卖合同, 约定合同纠纷适用英国法解决。合同纠纷中的意思自治有效, 合同签订后中方违约, 没有发货, 但在中方违约后很长一段时间英国公司才来中国提起诉讼, 中国公司提出了基于中国诉讼法上的诉讼时效抗辩。但是根据合同中的当事人意思自治原则, 本案的诉讼时效应当适用英国法中有关诉讼时效的规定。

  委托代理允许当事人意思自治优先, 但如果没有意思自治, 或者这就是法定代理指定代理, 没有给当事人意思自治的权利, 代理原则上适用代理关系、代理行为地法, 但被代理人与代理人的民事关系, 适用代理关系发生地法。即区分了代理内部关系和代理外部关系, 代理内部关系适用代理发生地法;代理外部关系适用代理行为地法。

  如一个中国人甲想去日本炒房子, 但因为不熟悉日本的房地产市场, 就找到在北京的日本房屋买卖中介乙, 在北京签订了一个委托代理协议, 委托乙去日本先按甲方的要求买房子, 在待市场时机合适将房子变卖, 约定分成比例。代理关系发生地在北京, 代理协议对法律适用只字未提。之后中介乙以代理人的身份, 被代理人的名义与日本一房东丙签订了房屋买卖合同, 但合同签订完毕后被代理人不满意房子, 欲否认买卖合同。关于这一合同纠纷:在被代理人中国人甲和代理人日本房屋中介乙之间, 就代理协议是否成立, 以及代理权范围有多大发生纠纷, 那么这个纠纷要使用代理关系发生地法, 即中国法;在被代理人中国人甲和日本房屋出售人房东之间, 是被代理人和相对人之间就代理行为是否有效问题发生纠纷, 要适用代理行为发生地法也就是日本法来解决。

  六、消费者合同的法律适用

  原则上合同之债的法律适用, 第一顺序是尊重当事人在合同签订前或者签订后意思自治, 没有意思自治的适用最密切联系原则;但有两个例外:消费者合同和劳动合同。如2012年中国一对夫妻在迪拜机场买的“千足金”案, 因为迪拜“千足金”标准不同于中国的“千足金”标准, 于是这对夫妻在中国法院起诉迪拜的经销商, 被告诉讼代理人应诉提出, 在出售的买卖合同中一个格式合同, 其中包含法律选择条款。作为律师我们要清楚, 这里经销商提供的法律选择条款是无效的, 原因是, 这是消费者合同, 消费者合同不允许合意思自治, 只允许单边意思自治, 因为买卖双方地位不对等。尽管如此, 在司法实践中我们应该进一步了解, 本案中原告虽然有选择权, 但原告只能选择商品提供地的法律才有效, 因为不能够过于苛求某国上市销售商品满足全世界所有国家的标准。

  七、知识产权的法律适用

  对于知识产权的法律适用, 首先双方有意思自治的, 意思自治优先;如果没有意思自治, 则适用被请求保护地法。被请求保护地就是指原告诉请保护的其知识产权有效地。如一个英国人甲在英国完成一项发明创造, 在英国取得专利权, 但在中国没有取得专利权, 后一个中国公司乙未经许可, 在中国制造销售他的专利产品, 这个行为在中国不构成侵权, 但后来这个中国公司乙还在英国建立了销售网点, 把这个专利产品卖到英国去了, 这时候英国人甲来中国法院起诉中国公司乙。关于这个法律纠纷, 若原告与被告合意选择中国法, 法律选择有效, 因为法院地在中国, 选择法院地法有效;若原告与被告无法达成法律适用意思自治, 则法院应该选择英国法来认定侵权是否成立, 和侵权损害赔偿问题, 因为本案英国就是该知识产权的被请求保护地。

  综上, 从我国人民法院处理国际私法案件的实际过程来看, 定性问题、管辖权问题和法律适用问题是几个必须解决的问题, 我们分析和解决国际私法的实践问题, 总离不开对这些问题的回答。作为法律工作者应当坚持不懈地提高总体专业素质, 尤其是解决国际民商事案件的素质。

  参考文献:

  [1]肖永平.我国国际私法实践中的定性错误[J].法商研究, 2005 (06) :79.
  [2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释 (一) 》.

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