常见问题      欢迎来到牛博士论文网, 本站提供、本科毕业论文范文硕士论文范文博士毕业论文范文发表职称论文范文,牛博士用心为您服务!欢迎关注微信公众号   
法律论文毕业论文分类>>
毕业论文怎么写更多写论文技巧>>
关于我们
    牛博士论文网经过十余年的心酸代写历程,我们起初的梦想逐渐变成了现实,已经发展成为了一个本科、硕士、博士研究生毕业论文代写代发为主的代写毕业论文平台。十二年专注致力于博士硕士专本科论文代写服务这一核心业务模块,让我们成为了业内有序经营时间最长的综合性论文网站之一,拥有丰富的服务经验和社会资源。合作的写作老师已有2000多位,均为有丰富实践经验的高学历专业人才,以保证文稿的质量与版权,为广大毕业生解决经济、管理、法律、医学、会计、体育、历史、教育教学、建筑等专业的毕业论文及代发代写论文等服务,强大的写作团队奠定了我们的实力! 我们相信通过我们的不断努力和追求,一定能够实现与客户的互利共赢!

德国视角下探析习惯与法的关系

   发布时间:2017-11-02   [点击量:437]  


  

  摘要:德国法学家在习气与法的联络的证明上侧重法则来历与习气的联络在于法则源自习气。在法则的应用上,德国法学家认为习气关于司法而言具有必定的推动作用,但习气的应用是建立在尊重现有法则的前提下的,一起对我国法则学者对德国习气法做一简明评述。
  
  关键词:德国;法则;习气法
  
  据考据,习气,在德语表述是Gewohnheiten,习气法则是:Gewohnheitsrecht.英语表述则是:the customary law.拉丁文中的“法”(ius或lex,德文recht或geserz,英语law)字源意思指的就是,来自于民众真实的日子习气。市民法是一个国家所特有的法,“每个民族专为本身处理拟定的法则”[1].
  
  德国是一个理性色彩稠密的日耳曼民族国家,其学者注重思辨才华。黑格尔、康德等许多哲学家的思想闻名于世。黑格尔就指出,习气是人的“第二天然”它是精力在特别履历方法中的天然存在[2].通过对德国法学家在习气与法的联络上的收拾,笔者认为,这种理性的哲思,也在其间得到了淋漓尽致的展现。在法则的构成上和法则方法的应用上,习气与法的联络都在德国法学家笔下凸显。笔者在此将逐一提示收集到的德国法学家对这一问题的观念。
  
  一、 德国习气法的大致前史展开
  
  早在公元843年,欧洲的“法兰克王国”履历了长时间的内部缤纷和战争,毕竟构成类似我国东汉后期三分全国的形势。其一就是由日耳曼人路易统领的“东法兰克王国”,并在此基础上诞生了现代意义上的德国的雏形;其二就是“西法兰克王国”,它则逐渐演化成为当代意义上的法国。其三就是当时的“中王国”,它经演化成为了现在的意大利。而前史上所称的“东法兰克王国”主要由“萨克森”(也有学者译为“撒克逊”),也就是日后的“日耳曼神圣罗马帝国”雏形。中世纪的德国的“法则”也极不共同,各地民间均是沿用封建色彩极为稠密的“习气法”(当时并不称这个称谓)。在那个时代,有所谓的适用于全国的“普通法”,但各地的封建王国仍是选用本国的法则为多。从13世纪起,出现了成文的习气法汇编,以“地方法”的方法发布。14世纪之前,日耳曼法在德国毫无疑问的占有着操控方位,最早适用的日耳曼法是没有文字记载的习气法,15世纪之后,德国初步对罗马法进行全方位的继承,德国皇帝认为自己就是古罗马帝国皇帝的不移至理的继承者,那么罗马法就应该在德国全国范围内收效。
  
  在欧洲的世俗法领域,也逐渐构成了二元的法结构,那就是两大法系的逐渐分化。在广大的欧洲大陆上萌发和成长着作为民族习气的日耳曼法,其是不成文的习气法,跟着罗马法对大陆法域的不断渗透,许多区域出现了习气法的汇编和罗马法的注释。古典时期的ius civile在外显规范上为一应俱全的汇编法,在内涵价值上是城邦共同体的整体性法,在实践映射上是古代等级社会的特权法,故而其是城邦中具有市民权的“邦民”所享有的整体性的城邦法。而在语词上的指称,则为与野蛮人相对而显现的城邦政治文明、与习气法相对而与城邦互相渗透的拟定法、与万民法相对而源于市民习气的“城邦自己的法”.大约1220年到1230年,《萨克森法典》(Saxony Code)在德国逐渐发作,在《萨克森明镜》中,不只直接记载了东萨克森区域的习气,一起,《萨克森明镜》也是法则规则和准则的系统汇编,有力地推动了德国本乡,也就是日尔曼民族法则理论发作和展开。
  
  二、法在构成方面的习气与法的联络
  
  在习气与法的联络的研讨上,我们有必要正视市民社会与国家的二分。市民社会的底子精力在对等和安闲。正如马克斯·韦伯所言,寻求阶级对等和消除不安闲是中世纪城市展开的主导倾向[3].在一些德国法学家看来,中世纪的欧洲的城市展开是由权力斗争推动的,正如奥本海在《论国家》傍边所说的那样:“正是这种竞赛推动着新式的封建国家的向前展开。”[4]考夫曼则从后现代的角度下手,认为我们应凭仗多元化敌对霸权[5].当然,提到市民社会与国家的二分,就不能不提到黑格尔,他在《法哲学原理》中提到,社团组织就是其成员参加“广泛活动”的领地,是现代国家所不能常常供应而又为市民社会所必需的“广泛物”[6].可见,德国大贤们是十分注重市民社会的作用的,刚好这也孕育了市民习气与国家法之间的理性分野。
  
  任何一个进入法学的学者几乎都妄图提示法则的来历问题,有主张“神意说”的,有主张“操控者意志说”的,有主张“社会契约论”的。但是,德国的许多学家从习气的层面分析了法则的源头。比如恩格斯曾说:“把每天重复着的出产、分配和沟通产品的行为用一个共通规则归纳起来,设法使个人遵循出产和沟通的一般条件。这个规则首要表现为习气,后来便成了法则。”[7]马克思也论及法则的来历与习气的联络,他说:“这些立法关于那些既有法而又有习气得人是处理稳当的,但是关于那些没有法而只需习气的人却处理不当。”[8]当然,马克思此话的意思是法则是操控阶级意志的表现,其吸收了有钱人的习气,却不把穷户的习气当回事儿。但马克思认为法则在很大程度上的发作是源自对习气的接收,这一点是不可怀疑的。马克斯·韦伯在《论经济与社会中的法则》中说:“从仅仅是习气的天然构成,到自觉地接受依据某规范行为的广泛准则,两者之间的改动并无明晰的鸿沟。”[9]27他心目中的法则生成相同也来自习气,包含在法则的编纂上。他也认为:“法则的系统编纂可所以法则日子的有意识和再定向的产品。”[9]266-267他的《经济与社会》一书中则认为:“依据法的准则,恰恰是原始的、纯政治的团体,往往建立在若干在内部也仍然独立的集团之间安闲协议的基础上的。”[10]24这种内部的安闲协议,当然也归于组织内部的习气。韦伯对习气、习俗本身的概念也有过论说,他说:“一种调度社会行为规律性的实践存在的机遇应该称之为习气。”[10]60而事实上实践建立在约定俗成的基础之上的习气乃是一种习俗。韦伯在《经济与社会》中说,时尚也是一种习气。但习气与惯例不同,前者不存在规则的确保,人们只需求自愿遵循即可。而后者具有必定的强制力,所以从后者到法的过渡是不存在鸿沟的[10]60.滕尼斯认为:“悉数渊源于传统和习俗的东西,只需当它是为了广泛的有利,并且这种广泛有利又令每一个人为了与己有利所希冀和坚持的,才是惯例的。”[11]108而在滕尼斯眼中,通过惯例和在管理中所表现的互相惧怕来坚持平缓与来往,国家维护这种社会的文明情况,通过立法和政治缔造这种文明情况[11]330.滕尼斯笔下的惯例是通过了价值选择的惯例,其极力用法则维护这种惯例,因为惯例本身是有利于人类的。对这一问题的论说还有拉德布鲁赫的《法学导论》,他说:“法则的设置不只可见于有组织的民族共同体,即国家的法则形状中,亦可见之于社会,即没有组织的民族共同体的法则形状中,在后者那里,社会逐渐赋予习气以法则必要性的深信,从而使之浓缩为习气法--而正是通过法则表现方法的这种传统两分法,才使得法则成长的可能性不至于干枯。”[12]46这与马克思、恩格斯与韦伯的观念是大体共同的,都侧重习气关于法则构成的重要作用。并且,在拉德布鲁赫看来,习气与法则之间还可能互相纠正。他曾说:“但是,还有可能出现的情况是,拟定法要架空习气的陈规旧律,而习气则要窒息陈旧老弱的拟定法。人们认为,法则与习气之间这种为了优先方位的斗争现在要非此即彼地通过法学去处理,换而言之,人们既不能简略地指出习气法事实上的优势;相反地,也不能将习气法作为国家仅有能忍耐的法则而将其置于国家所指定的法则之下。”[12]46-47就是说,二者谁占主导方位并不能相提并论,所以拉德布鲁赫认为:“法则与习气之间的争议不是一种法则争议,它更多的是一种在现代国家中以国家法则为依据来裁断的权力竞赛。”[12]47习气法之所以要和拟定法一起发挥作用,就因为习气法的多元存在不能完全应对社会问题,就如拉德布鲁赫索说:“本民族的法则并非相同,相反,领地与领地、城市与城市之间的法则各不相同;本民族的法则并非判定,而是不成文的习气法,故其不能够满足日益增长的来往需求。”[12]89而拟定法的一元性才华发作声威,民众的行为也才华寻求到共同的规则指引。而这,也是习气与国家法需求互相补足的重要原因。

文章标题:《德国视角下探析习惯与法的关系》,原文地址:,如有转载请标明出处,谢谢。

上一篇:返回列表


下一篇:法律概念的解释对概念法学的作用


[相关文章]