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刑法与商法关系的理论思辨和体系构造

   发布时间:2017-10-10   [点击量:170]  


摘 要: 在我国特色社会主义法令系统下,刑法和商法归于两个重要的法令部分,关于商事生意范畴不法行为的规制,需求刑法和商法的"通力协作"; 而关于刑法和商法的内在理论逻辑和准则结构的相关更应高度注重.现在,我国在实践中关于商法和刑法的联系处理依然存在较多的问题,有必要根据"立体刑法学"思路重构刑法和商法的联系机制.提出一是在理论层面上,应从全体法次序视角一体化点评商事范畴的不法行为,强化刑事法网的紧密性,并树立具有习惯性的刑事职责机制; 二是在准则层面上,应重构刑法系统,完善准则构成,树立刑法更新调整机制,强化和商法的有用对接.
 
关键词: 立体刑法学; 刑法; 商法; 刑法与商法; 法次序; 刑事职责

  一、商法与刑法: 有待深化的研讨出题
 
  在我国特色社会主义法令系统下,刑法和商法归于两个重要的法令部分.刑法的调整对象是各类违法行为,首要规矩了各类违法行为的违法构成和法令结果,司法机关能够根据刑法关于施行违法行为的主体追查刑事职责.商法的调整对象是各种经营行为,首要树立了商主体和商行为的准则标准.商法就其本质而言是私法,处理对等主体之间的法令联系,着重私家权力和利益的维护.刑法就其本质而言是公法,是国家机关据以冲击违法行为、维护社会安全的重要机制,偏重公共利益和公共安全的保证.商法以完成自在、功率、公平等法令价值为方针,刑法更着重公平性、谦抑性、人道性等法令价值的遵从[1].
 
  关于商事生意范畴不法行为的规制,需求商法和刑法的"通力合作".商法标准系统往往会对详细行为是否合法作出底子断定,当商主体从事的行为不契合商法的强制性规矩或制止性规矩时,必定要对不法行为施加否定性效能点评并追查不法行为的法令职责.而当不法行为具有严峻的社会危害性并构成违法时,有必要引进刑事职责机制才干有用维护生意次序、保证生意安全,此刻刑法的适度"介入"就变得极为重要.
 
  在当下的我国法学学术研讨中,刑法学者和商法学者关于刑法和商法之间的联系没有给予充沛的注重,对既定法次序系统下刑法与商法的内在理论逻辑和相关准则结构尚缺少全体视角的研讨和反思[2].这也导致两者在"协作"规制商事范畴不法行为的实践进程中存在较多问题.举例而言,在一些范畴,因为商法自身没有供给完善的准则标准,刑法自身因而也相应地存在系统缝隙的情况,关于一些现已发作严峻社会危害的行为因为刑法自身没有相关规矩,由此而不能追查刑事职责.在有些景象下,刑事职责机制也在必定程度上被"乱用",导致一些在实践中合法的商事行为却被作为违法行为加以处理.因而,在当代我国法治实践中,刑法和商法的联系呈现出非常杂乱的形状,既有的法令标准系统在规制商事不法行为时依然存在较多的系统抵触、系统缝隙等坏处,需求咱们对之加以底子性反思和系统性调整[3].
 
  根据所述问题认识,本文拟对刑法和商法的联系进行学术整理,企图在剖析现实问题的基础上了解刑法和商法各自的功用机制以及彼此之间的系统相关,并在此基础上,根据"一体化"的视角从头建构刑法和商法的联系机制.
 
  二、刑法与商法: 实践中存在的悖论
 
  现在,我国法治实践中刑法和商法的联系处理并未到达理论界和实务界期望的"抱负情况",就我国商法和刑法联系的处理而言,在实践中依然存在较多的问题.
 
  ( 一) 刑法与商法未能同步修订
 
  商事生意总是根据实践需求不断进行立异,在此布景下,商法准则系统也会作出习惯性调整.商法相关于其他法令而言,往往频频修订,这是商法自身的重要特征.可是,刑法的修订往往需求实行严峻的程序,满意严峻的条件,不能频频修订而损坏刑法的安稳性.但在一些景象下,商法关于相关准则现已加以调整,放松或削弱了关于相关行为的操控;刑法却未能及时加以修订,关于相应行为依然加以严峻的管控,然后构成法系统抵触.这在我国公司本钱准则调整的进程中表现得特别显着.
 
  公司本钱操控是各国公司法中的一个重要准则构成.1993 年,我国在拟定公司法时也采纳了严峻的法定本钱制,不只规矩了较高的注册本钱最低限额,并且关于出资办法、出资期限、增减本钱等均作出了严峻约束.与之相习惯,1997 年,我国刑法在第 158 条、159 条别离规矩了虚报注册本钱罪、虚伪出资罪、抽逃出资罪,关于相应严峻不法行为严峻追查刑事职责.跟着我国商场经济的深化开展,立法组织也逐渐认识到严峻的本钱操控并不利于企业树立,因而经过修订公司法逐渐放松本钱操控.特别是在 2013 年,我国公司法修订之后,关于公司本钱准则进行了底子性调整,抛弃了最低注册本钱限额的要求,关于出资期限、出资份额等方面也不再加以约束,关于公司本钱不再持严峻的操控情绪.可是,我国刑法并未同步加以修订,如虚报注册本钱罪、虚伪出资罪、抽逃出资罪的内容并未得到同步修订.这与放松本钱操控的革新精力不相契合.实际上,从习惯商法准则调整的意图来说,刑法中关于本钱违法的标准构成也应相应加以调整[4].
 
  ( 二) 商法系统的缺点致使刑法规制误差
 
  因为商事生意的立异性和技术性,商事立法关于实践中一些立异生意办法也不能及时供给完善的调整标准.假如立法组织能够及时进行回应性立法,这些范畴的商事生意可能会得到有用引导,不法行为也会得到有用的规制.商事立法的系统缺点实际上也会影响到刑法系统的结构,在一些景象下乃至会导致刑法规制系统的"紊乱".我国证券法关于证券界说规划的"狭窄"导致不合法集资违法系统的紊乱便是显例.
 
  现在,我国证券法中"证券"的规划较为狭窄,关于股票、债券等之外的出资合同、调集方案、存托凭据等合法证券办法短缺有用的规矩.在过往的刑事司法实践中,因为受制于证券法"证券界说"的缺点,一些本来是合法运用出资合同、调集方案等证券办法融资的行为却被作为不合法集资行为加以处理,行为人终究多被判处不合法吸收大众存款罪或集资诈骗罪; 一些契合实践需求的民间立异融资办法就被按捺,从事这些行为且具有立异精力的主体却不得不承受刑事处分[5].理论界和实务界也认识到了证券法的这一缺点,着重并呼吁在证券法修订时应将证券的规划加以扩展,并应以不合法发行证券罪去规制这一范畴的严峻不法行为[6].
 
  ( 三) 商法规制的缺少需引进刑事职责机制
 
  在商法准则系统下,尽管有些不法行为遭到了商法的标准调整,但对不法行为仅引进了行政职责机制或民事职责机制,在缺少刑事职责机制的情况下不能有用赏罚不法行为主体.在此情况下,准则上应当由刑法"介入",经过追查不法行为主体的刑事职责保证规制意图得以完成.举例而言,根据我国证券法第 86 条的规矩,出资者持有或许经过协议、其他组织与别人一起持有某上市公司已发行股份到达 5%,尔后每添加或许减少 5%,应当在该事实发作之日起三日内作出书面报告.在上述期限内,不得再行生意该上市公司的股票.在实践中,假如出资者不实行上述信息发表职责的,那么多是根据证券法第 193 条责令改正、给予正告并处以 30 万元以上 60 万元以下的罚款.近年来,跟着我国本钱商场并购重组热潮的鼓起,违背证券法第 86 条权益发表规矩和慢走规矩的收买行为也常常发作,假如仅根据证券法第 193 条作出行政处分,往往难以到达有用遏止此类不法行为的意图[7].在此情况下,有学者主张我国应效法韩国、日本等国证券法制引进赏罚机制,关于违背权益发表规矩和慢走规矩的不法行为主体严峻追查其刑事职责[8].
 
  ( 四) 商法和刑法的系统缝隙使其缺少回应性调整才干
 
  跟着我国商场经济的深化开展,商事生意范畴的立异生意日益增多.因为商法和刑法关于新式的商事生意办法,短缺有用的回应性调整才干,导致了商法和刑法在必定程度上呈现出系统缝隙的情况.这在近年来呈现的互联网金融范畴表现的尤为显着.
 
  互联网金融的呈现是金融立异的重要办法,关于传统金融系统而言构成重要的弥补和打破.但恰恰因为其归于立异事物,对其准则结构和规制办法需求进一步的实践查验和理论研讨,商法和刑法针对互联网金融的立法相对而言较为滞后[9].曩昔几年中,一些组织和个人运用互联网金融的准则办法从事了许多的违法行为,严峻危害了出资者利益和金融安全.可是,关于这些违法行为能否追查刑事职责并怎么科罪处分,在当下我国既定法令系统之下尚缺少清晰对此问题的标准处理[10.
 
  2015 年,我国股灾进程中呈现的跨商场操作、不妥高频生意等不法行为也给本钱商场正常开展带来了严峻危害.假如政府期望有用标准这些不法行为,就有必要完善证券法和刑法的相关法令标准,关于这些新式证券商场违法行为类型加以承认并追查严峻不法行为主体的刑事法令职责[11].
 
  三、刑法与商法: 悖论成因的探析
 
  在我国法语境下,刑法和商法之间的联系呈现出如此杂乱的相貌,既与刑法和商法自身的特征存在相关,又和我国刑事法制和商事法制的特别结构有亲近相关.笔者以为,两个方面的要素关于刑法和商法联系的"错位"具有关键性的影响.
 
  ( 一) 刑法和商法存在标准特征差异
 
  因为刑法首要触及对违法行为进行科罪量刑的问题,特别是赏罚的适用会严峻影响到被告人的人身产业利益,因而刑法标准的适用往往要满意严峻的条件.罪刑法定作为刑法系统中最为重要的准则,着重违法构成和法令结果均应事先由法令加以规矩,关于刑法没有明文规矩为违法的行为,不得科罪处分.一起,刑法的适用还应遭到谦抑性准则的捆绑,但凡适用其他法令足以按捺违法行为、维护合法权益时,就不能将一般的违法行为视为违法; 但凡适用较轻的制裁办法足以完成赏罚意图时,就不要选用较重的制裁办法[12].罪刑法定准则和刑法谦抑性准则应当有用遵从到商事生意范畴.关于商事范畴的不法行为,刑法的适用不能跨越罪刑法定准则,也有必要满意谦抑性准则的要求.这是学者们主张在商事违法范畴"限缩适用"或"防备扩张"刑事职责机制的底子原因[13].
 
  可是,商法自身一起的特征却在必定程度上要求刑法的"深度介入".特别是在商事生意现已金消融、本钱化的当下,商事范畴的不法行为可能存在资金规划大、受害人数多、社会影响大等特征,假如不能追查不法行为主体的严峻法令职责,就难以到达制裁不法行为、维护公共利益的意图.在此景象下,有学者主张在商事范畴扩展刑事职责的介入规划,最大极限上赏罚商事范畴的违法违法行为,乃至概括出了处分前期化、处分严峻化、处分扩展化的刑法扩展化途径[14].商法多是标准调整盈利行为,自身具有动态性、技术性、自治性等特征,关于商事生意范畴的不法行为,商法系统自身树立的点评系统较为杂乱.特别是就商法强制性标准的适用而言,这些强制性标准多以完成各种操控为意图,关于这些标准的违背并不必定会导致生意行为的无效,也不必定引发刑事处分.在此布景下,假如需求有用维护商事生意次序,可能需求针对特定不法行为引进清晰的刑事职责机制以便有用加以规制.当然,这可能需求根据商事不法行为的实际情况作出判别,而不能在笼统的意义上议论应当"强化"仍是"约束"刑事职责机制.
 
  ( 二) 刑法法制和商法法制存在开展情况差异
 
  革新敞开以来,我国的经济社会开展阅历了从方案经济系统向商场经济系统的转型.在此进程中,商业自在的广度和深度得到了极大程度的扩展,参加商业经营活动的主体越来越多,商事行为的办法也日益变得多样化,与之相伴的是林林总总的不法行为也不断呈现.在此布景下,我国的商事法制系统和刑事法制系统也得以构成开展并且具有了自身的一起特征.
 
  就我国的商事法制而言,尽管现已构成了相对而言较为完善的标准系统,可是依然存有较多坏处.首先是商事的科学性和系统性依然有待进步.现在,我国的商法标准系统在许多详细问题上尚存在标准缝隙,导致商事实践中的一些行为不能得到有用调整.这实际上也给刑法的适用带来了"隐性难题",在商法没有对相关问题充沛标准的情况下,刑法实际上也难以处理相关行为的刑事职责问题.其次是商法的调整较为频频.因为商场经济的快速开展,关于相关商事准则的了解也跟着实践需求不断深化,这就导致我国商法的修订较为频频,详细商事准则的商法标准结构不断加以调整.可是刑法的批改往往不能习惯商法修订的频次,因而就可能导致刑法滞后于商法的景象呈现.再次是商法相关于商事生意实践的习惯性依然存在缺少.关于商事实践中呈现的一些新生意、新结构,立法组织往往不能及时拟定新的商事法令对之加以标准,并且商事法制在习惯性层面的缺少也会影响到刑事法制的针对性调整[15].
 
  就我国刑事法制系统而言,从本文罗列的现象也能够看出首要存在两个方面的问题.一是遭到刑法东西主义思想的影响,将赏罚视为一种社会操控东西.商事范畴的不法行为自身呈现出多样态、多办法,特别是一些不法行为自身游走在"合法"和"不合法"的边际,关于这些不法行为准则上应当依照其社会危害性程度断定相应的处分办法,而不是必定施加刑事处分.但遭到刑法东西主义思想的影响,刑事职责机制可能被不妥地扩展运用,关于那些尽管违法但没有严峻社会危害性的不法行为也视为违法行为并施加刑事处分[16].二是没有留意商事范畴违法行为的特别性,没有完成和既有商法系统的有用对接.按理来说,关于商事范畴特定行为是否合法的界定应当交由商法承当,刑法首要处理特定违法行为是否具有严峻社会危害性进而是否要追查刑事职责的问题.因而,刑法准则上要和商法坚持"步调一致",从各自功用机制视点动身承当相应职责[17].可是,因为我国商法系统自身就在开展完善进程之中,我国现行刑法在制守时尚无完善的商法系统能够"对接",因而刑法立法自身就"承当"了部分本应由商法立法承当的职责.这种机制便会导致关于同一不法行为,商法中的行为要件描绘和刑法中的行为要件描绘可能不尽一致; 一起,刑法和商法的和谐性和一致性也遭到影响.
 
  四、刑法与商法: 破除悖论的途径
 
  ( 一) 视角变换: 法次序一体化视角
 
  笔者以为,在处理刑法和商法的联系问题时,刑法学者和商法学者都是站在各自学科的视角评论问题的,而没有从更为广大的视界来审视商事生意范畴不法行为的刑事职责问题.若想从底子上处理好此类问题,咱们就有必要跳出部分法观念的捆绑,在一致法次序视角下反思商事生意范畴不法行为的规制问题,以"一体化"的眼光审视刑法和商法的联系.假如咱们立根据全体法次序的视角,就会发现商法和刑法之间并不存在天然的距离,它们在既定法系统下存在不同的职责分工,可是有必要一起作用、彼此和谐,如此才干有用到达标准调整不法行为的意图[18].
 
  咱们要执行方针,就不能只是从商法或刑法的部分法视角加以考虑.事实上,只是依托一个部分法的尽力是无法完成对不法行为的有用规制.立法者在建构相关准则时有必要根据全体的视角、系统的维度合理组织各个部分法的标准系统,使得相应的法令系统结构能够最大极限回应社会需求、完成规制方针.关于商事范畴不法行为的规制相同有必要遵从这一底子逻辑,不管商事立法,仍是刑法立法,都有必要从全体法次序视角挑选建构最有用率、最为全面的规制系统特别是法令职责系统.
 
  从法次序全体视角一体化点评商事范畴不法行为的法令职责问题,自身是法令次序融贯性和系统化的底子要求[19],也是完成法令系统相关于社会变迁进行回应性调整的底子途径.在此框架下,关于商事范畴的不法行为才干合理装备好民事职责、行政职责、刑事职责的法令职责系统,保证不法行为遭到既定法令次序合理的否定性点评,不至于构成法令系统规制缝隙的呈现.假如经过一体化考虑商事范畴不法行为的规制问题,能够避免此前部分法研讨"各说各话"的坏处,使得不同部分法之间具有更强的协同性,也能进步既定法制系统关于商事不法行为的规制功率.
 
  ( 二) 准则改造: 完善商法与刑法范畴相关职责机制
 
  就商法范畴而言,刑事职责机制的建构需求充沛考虑商事生意行为自身以及商法规制的特色.好像上文所反复着重的,商事生意具有必定的专业性、技术性、动态性,和其他范畴的法令联系存在较大差异,商事生意范畴的行为效能点评具有必定难度,既需求充沛尊重私家自治的完成,又需求考虑立异革新的促进.与之相习惯的是,商法标准系统也一般具有动态性、敞开性等特征,在详细生意行为的合法性承认标准方面往往坚持较为宽松的标准.关于商事范畴不法行为的规制,商法标准系统也并非坚持严峻的办法主义标准,而是更多的选用本质主义解说标准,也即根据实践需求开展出动态化、敞开化的判别标准.
 
  因而,商事生意范畴的刑法规制也有必要习惯商事生意以及商法系统的底子特征,并且能够根据商事实践需求作出回应性调整.这就要求咱们能够以更为前史化、动态化的视角了解刑法中与商事生意相关的标准系统构成.商事范畴的刑事职责机制应当更具开展性和动态性,在相关标准的解说适用时应当愈加坚持客观主义和本质主义的解说准则.当然,这种要求和罪刑法定准则以及刑法谦抑性的品质并不抵触对立.详细而言,商事范畴的刑法规制应当具有更灵敏的准则机制,使得商事范畴的严峻不法行为均能遭到刑事处分,可是又不至于危害到经营自在的完成.例如,为了有用操控商事范畴的系统性危险,能够经过引进行为犯机制或危险犯机制,提早刑法的介入时刻,在必定程度上前移违法点评节点,更早地将商事不法行为归入到刑法规制系统; 在紧密刑事法网的一起,调整商事范畴刑事违法的赏罚构成,适度减少自在刑和扩展产业刑,在必定程度上使得赏罚强度轻缓; 引进更多的资历刑,进步商事范畴赏罚机制的违法预防作用[20].
 
  此外,我国的商事法制在理念精力和准则结构上现现已历了深入的革新,尽管相应的标准调整还在持续发作进程之中,刑事法制系统有必要正视商事法制所发作的底子改变,并且根据这些改变要求做一次全面的、系统的准则调整,祛除现行刑法系统下关于商事违法的不合理准则构成,依照商事范畴规制违法行为的客观需求树立合理的刑法标准系统.现在,习惯我国商场经济系统的破产法制现已底子树立,在此基础上有必要根据实践需求持续完善破产诈骗违法,关于破产进程中的严峻诈骗行为追查刑事职责[21].我国证券法尽管没有全面修订,可是关于证券概念的内在和外延加以调整已成一致,在此基础上能够有用区别合法募资行为和不合法集资行为.因而,我国有必要对现有刑法系统下的不合法吸收大众存款罪,私行发行股票、公司、企业债券罪,集资诈骗罪等罪名加以整合,将其一致为不合法发行证券罪或不合法集资罪[22].
 
  关于商事范畴的刑法规制问题,笔者以为首要应注重两个层面问题.其一,注重刑事法网规制规划的紧密性.商事范畴中应强化刑事法网的紧密性.即只需商事范畴的从业者不法行为存在严峻社会危害性的景象,刑法就应当当令介入,将相应严峻不法行为及时予以"违法化",界定为违法行为并追查违法主体的刑事职责.刑法规制不能存在显着的规制缝隙,以至于应当遭到刑事处分的不法行为只是遭到较为细微的行政处分或许只是承当必定的民事职责.其二,注重刑事违法规制办法的特别性.考虑到商事范畴违法行为的特别性,刑事法网的紧密也需求经过一些特别的途径加以完成: 一方面,是采纳弹性构成要件,以概述性的词语描绘违法罪行,如"数额较多""情节严峻"等,使得终究能够根据这些标准有用追诉违法行为; 另一方面,是适度堵截构成要件,避免刑事立法关于罪行类型罗列的缺少,经过"最终兜底条款"的引进避免违法主体躲避刑事法网的规制; 还有,就是下降入罪门槛,关于部分违法在片面要件或客观要件上下降要求,使得更多严峻不法行为能被归入到刑事法网之内; 此外,还能够经过推定违法构成、违法前置化等办法紧密商事范畴刑事法网[23].
 
  ( 三) 联系联接: 建构商法与刑法一体化联系
 
  刑法和商法的一体化联系要求树立刑法与商法调整相习惯的更新机制.立法组织在调整商法的准则构成时有必要充沛同步考虑刑法的修订调整,不能使刑法彻底滞后于或许或许彻底无视商法的修订调整.刑法的频频修订必定会在必定程度上损坏刑法的安稳性,也会影响到人们关于刑事法治的安稳预期.可是,商事范畴不法行为办法千变万化、样态移风易俗,假如咱们不能及时修订刑法标准,就不能对之加以有用标准.因而,在此布景下,我国树立习惯商事生意立异和商法准则调整的刑法更新机制就极有必要[24].
 
  对公司本钱准则调整而言,2013 年,我国在公司法现已对公司本钱准则进行底子性调整的情况下,刑法也应当及时作出相应的修订,对抽逃本钱罪、虚伪出资罪、抽逃出资罪的系统构成进行相应调整[25].并且在互联网金融监管规矩也逐渐完善的情况下,一旦证券金融立法完善了相应的标准系统,我国刑法也应当作出习惯性调整,树立调整互联网金融违法行为的刑事职责标准系统[26].
 
  当然,本文着重刑法树立相关于商法的更新调全系统,并不会必定危害刑法的安稳性和严肃性,也不意味着泛刑主义思潮的延伸.刑法的习惯性调整更新有必要遵从严峻的立法修订程序,立法组织关于商事刑法标准的修订也有必要进行严峻的学理证明和准则研讨,保证其科学性和系统性.
 
  刑法和商法的一体化联系还要求刑法准则上尊重商法的专业性和技术性,在遇到应由商法处理的专业性问题尽量将其交给商法加以处理,而不能在刑法系统上也作出重复性标准,然后构成与商法标准系统的抵触或对立.
 
  以证券法范畴内情生意和操作商场的立法为例,内情生意和操作商场自身归于证券法范畴的疑难问题,证券立法在处理这一问题时也面对较多难题.在对内情生意和操作商场的详细判别问题上,准则上应当由证券立法供给处理方案,刑法只对那些现已构成内情生意或操作商场且具有严峻社会危害性的行为加以调整.因而,刑法不该介入到内情生意和操作商场的自身确定中来,而应会集处理何为"严峻社会危害性"的界定和相应的刑事处分问题.在我国现行刑法系统下,刑法第 180 条规矩的内情生意、走漏内情消息罪、运用未公开信息生意罪; 第 181 条规矩的假造并传达证券、期货生意虚伪信息罪,拐骗出资者生意证券、期货合约罪; 第 182条规矩的操作证券、期货商场罪,在详细行为的描绘上,实际上和证券法的相关规矩并不彻底一致.笔者以为在证券法修订之后,我国应依照证券法的详细规矩确定是否为内情生意或商场操作,刑法只处理严峻社会危害性的确定问题.现在,我国证券法修订草案关于商场操作行为的界定进行了优化,特别是对跨商场操作行为加以清晰制止,今后刑法的修订也应依照这一界定来确定是否构成商场操作行为.
 
  当然,笔者着重刑法和商法的一体化联系以及商事范畴刑事法网的紧密,并非要肯定夸张刑事职责机制的功用.实际上,咱们在考虑商事范畴不法行为规制的问题时,有必要充沛考虑刑事职责的功用极限,不可让刑事处分跨越其功用边界,去承当本应由行政处分或民事补偿承当的功用.更为重要的问题是,刑事职责机制的乱用会侵略商场主体的经营自在权.在遵从刑法谦抑性的底子立场下,刑法的适用在必要景象下也要做必定程度上的缩短,特别是树立有用的出罪机制,将社会危害性程度较低的违法行为扫除出违法圈,恰当程度缩小刑法的冲击规划[27].
 
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文章标题:《刑法与商法关系的理论思辨和体系构造》,原文地址:,如有转载请标明出处,谢谢。

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